O princípio do
poluidor-pagador teve a sua origem no Direito Comunitário com a Recomendação C (72)
128 de 26 de Maio de 1972 intitulada "Princípios Reguladores da Dimensão
Económica Internacional das Políticas Ambientais" (1) consagrando-se, posteriormente, a nível
comunitário através do Acto Único Europeu, no artigo 174º/2 do Tratado da União
Europeia (2)
e ainda a nível constitucional no artigo 66º/2/h) da Constituição, cabendo ao
Estado a tarefa de "assegurar que a política fiscal compatibilize
desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida".
Em que
consiste este princípio?
O princípio do
poluidor-pagador ordena que os sujeitos económicos, enquanto beneficiários de
uma actividade económica potencialmente poluente, deverão ser responsáveis
fiscalmente para compensação dos prejuízos resultantes do exercício de tal
actividade.
Consensual é que
a compensação não deverá apenas incidir sobre os prejuízos realmente
verificados mas também sobre os custos de reconstituição da situação e as
medidas de prevenção necessárias para impedir ou minimizar tais comportamentos.
Observamos,
assim, que a finalidade do princípio do poluidor-pagador é não só de reparação
e compensação mas, sobretudo, de prevenção e ainda, como salienta o Professor
Gomes Canotilho e a Professora Alexandra Aragão, assente na "justiça na
retribuição dos custos das medidas públicas de luta contra a degradação do
ambiente". (3)
O PPP tem sobretudo uma vocação a priori. Aos poluidores serão dadas duas
alternativas: ou deixam de poluir ou terão de acarretar o custo económico em
favor do Estado, que usará tais verbas para acções de protecção do ambiente. O
montante dos pagamentos a impor aos poluidores deverá ser proporcional aos
custos de prevenção e precaução independentemente dos danos que cause ao
ambiente e da existência ou não de vítimas. Procura-se, assim, que os
poluidores optem pela solução económica mais vantajosa, isto é, entre poluir e
pagar (ao Estado) para conseguirem manter a produção no mesmo nível e condições
ou pagar para não poluir, empenhando-se em processos produtivos;
matérias-primas e técnicas menos poluentes.
Quem é “o poluidor”?
De acordo com a
recomendação do Conselho 75/436, de 3 de Março, poluidor é aquele que degrada
directa ou indirectamente o ambiente ou cria condições que levam à sua
degradação”.
Ao abrigo do
artigo 2º/6 da Directiva e artigo 11º da lei nacional, poluidor é “qualquer
pessoa singular ou colectiva, pública ou privada que execute ou controle a
actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a
quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento
técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização
para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade”.
Dispensa-se, assim, uma avaliação caso a caso do responsável pelo dano
potencial ou efectivo, podendo mesmo ocorrer uma falta de coincidência entre o
responsável financeiro e o responsável civil, isto é, quem realmente polui.
Uma questão essencial surge quando a poluição ocorra no decurso e em consequência de um
processo produtivo de um bem (5) ou quando for o próprio produto em si que seja
poluente (6).
Qual deveria
então ser a solução? Será plausível exigir-se a um agricultor que deixe de
utilizar pesticidas e adubos químicos, correndo o risco de diminuição das suas
colheitas para que assim se preserve os solos? Será justo impor-se a um
automobilista que se desloque mais vezes a pé ou de bicicleta para que haja uma
diminuição da poluição ou até exigir aos construtores de automóveis que
construam viaturas menos poluentes?
Outra questão que importa ter em consideração reside nos casos de pluralidade de poluidores
(poluição cumulativa e cadeia de poluidores), cabendo, através do critério de
eficiência económica e adminsitrativa da imputação de custos, assim como da
capacidade de internalização dos custos pelos visados a imputação dos custos ao
produtor.
A Professora
Alexandra Aragão defende uma posição que vai ao encontro da minha, sendo o
“poluidor-que-deve-pagar aquele que tem poder de controlo sobre as condições
que levam à ocorrência da poluição, podendo portanto preveni-las ou tomar
precauções para evitar que ocorram” e devendo, assim, ser utilizado um nexo de
causalidade adequada entre a acção e a poluição. Note-se que este critério terá
sempre em consideração a função essencialmente preventiva do PPP mas procurando
que o legislador tenha uma prova de verosimilhança e probabilidade séria da
causalidade que torne, o mais próximo possível, os pagamentos às necessidades
de prevenção e controlo dos danos ambientais.
Quem deverá pagar
é o produtor, na medida em que é quem controla as condições que estão na origem
do dano, quem lucra com a produção de um bem no qual a sua utilização e consumo
será prejudicial para a sociedade e, como tal, deverá suportar esses custos.
Posto isto, em
casos de concausalidade ou poluição cumulativa, a poluição é ocasionada por uma
actividade semelhante e contemporânea realizada por diversos sujeitos
(consumidores ou poluidores) e todos deverão pagar proporcionalmente à sua
conduta porque todos contribuiram com ela para a poluição. O artigo 4º do RJRDA
prevê estes casos de “responsabilidade colectiva”, casos de comparticipação nos
quais é difícil saber qual o verdadeiro responsável. A título de exemplo pode
destacar-se o casos de indústrias que revelem perigosidade na sua actividade,
devendo todas elas responder solidariamente pelos danos causados quer exista ou
não culpa de alguma ou algumas e tendo, posteriormente, direito de regresso que
já será avaliado com base numa responsabilidade subjectiva.
O que deve pagar o poluidor?
Entre prevenção e
reparação vigora uma regra de subsidariedade: apenas após a tomada de medidas
de prevenção impossíveis ou insuficientes se deverão tomar medidas de
reparação.
Ainda dentro da
prevenção, existem dois níveis diferentes: a prevenção primária, assente na
adopção de medidas destinadas a evitar a ocorrência do dano e a prevenção
secundária, assente na adopção de medidas destinadas a não agravar um dano
entretanto verificado.
O poluidor deverá
pagar não só os custos directos (medidas de prevenção e precaução da poluição)
como também os custos indirectos (custos administrativos inerentes ao
desenvolvimento de qualquer política do ambiente e às despesas públicas
admissíveis de protecção do ambiente). Contudo, o poluidor não paga os custos
necessários para evitar ou reparar todos e quaisquer danos causados ao ambiente
mas somente as três categorias seleccionadas pelo legislador: danos às espécies
e habitats naturais protegidos; danos à água e danos ao solo (não abrangendo os
danos ao ar; clima; subsolo; paisagem; biodiversidade e espécies não protegidas).
Para além das
categorias não abrangidas pelo legislador, ficam também de fora da recuperação
dos custos das intervenções públicas de protecção ambiental os danos, directa
ou indirectamente, causados por terceiros e os danos resultantes de actividades
legais e aparentemente seguras, desde que o operador-poluidor tenha actuado com
zelo; diligência e boa-fé.
O que acontece se a aplicação
do PPP correr bem?
Se o valor suportado pelos poluidores for proporcional às medidas de
reparação necessárias, conseguir-se-á não só a tão desejada redução de poluição
como também a criação de um fundo que visa o combate da poluição acidental e
residual; o auxílio das vítimas da poluição e ainda custear despesas públicas
de administração; planeamento e execução da política de protecção do ambiente,
para além de que com a criação destes fundos consegue-se fazer com que os
contribuintes não tenham de custear, através de impostos, as medidas
legislativas ou administrativas tomadas pelos poderes públicos para protecção
do ambiente.
Esta política de criação de fundos para fazer face às necessidades de
prevenção e recuperação do ambiente denomina-se “Política de reciclagem de
fundos”/”Equilíbrio do orçamento ambiental”. O PPP desempenha assim a sua
função de “internalização das externalidades ambientais negativas” (4), consciencializando os poluidores dos
prejuízos causados à sociedade devido à sua actividade e procurando que estes
alterem a sua conduta em vista a torná-la menos nociva.
Mas... o que acontece se a aplicação
não correr bem?
Se a poluição for a mais e os fundos alcançados a menos, o legislador
deverá aumentar o montante a suportar pelo poluidor em vista a que este último
adopte comportamentos ambientalmente desejáveis. Este facto encontra-se
relacionado com a vocação a priori do princípio, prevendo o futuro antes e
independentemente da existência ou não de danos.
O que distingue o princípio do poluidor-pagador da responsabilidade
civil?
A Lei de Bases do
Ambiente, no seu artigo 3º/d) consagra o princípio do poluidor pagador como
princípio de responsabilização.
Cumpre, desde já,
referir que o PPP não se confunde com o instituto da responsabilidade civil, ou
seja, embora se relacionem entre si na medida em que este instituto confere
solidez, aplicabilidade e eficiência ao princípio em estudo, eles não se
confundem. Princípio e instituto eram confundidos pelo facto do primeiro
requerer uma indemnização por danos causados ao ambiente pelo poluidor na
decorrência da sua conduta, fazendo-se associar ao outro. O que sucede é que
após a ocorrência do dano, será necessário proceder à sua reparação, tarefa a
cargo/da responsabilidade do poluente.
A reparação do
dano ecológico, isto é, respeitante e do interesse de toda a comunidade é o
pressuposto base para a verificação de responsabilidade civil, procurando-se em
primeira linha a restauração in natura do bem lesado e, só posteriormente, a
indemnização pecuniária.
E em que tipo de responsabilidade assenta este princípio?
A
responsabilidade subjectiva, assente na culpa, mostra-se inadequada para fazer
face aos danos ecológicos, na medida em que assenta em direitos e interesses
individuais e os danos ecológicos são não individuais mas sim difusos.
A
responsabilidade objectiva ou teoria do risco apresenta-se, assim, como a
adequada a fazer face à incerteza e impessoalidade que caracterizam um dano
ecológico.
O objectivo é
responsabilizar as condutas dos detentores de actividades potencialmente
poluentes, tendo como consequência o dever de indemnizar, ainda que tais
condutas sejam consideradas lícitas, isto é, autorizadas pela autoridade
competente e respeitando todos os requisitos previstos para o exercício dessa
actividade.
A doutrina mioritária,
a Directiva e o RJRDA adoptam a teoria do risco parcial como a mais justa,
baseada na teoria da causalidade adequada entre facto e dano, procurando as
acções mais adequadas a produzirem determinado dano. O nexo de causalidade,
previsto no artigo 5º do RJRDA guia-se, assim, por critérios de probabilidade e
na convicção do facto ser apto a produzir o dano ou a causar o risco.
A
responsabilidade objectiva encontra-se regulada nos artigos 7º e 12º do RJRDA e
a responsabilidade subjectiva nos artigos 8º e 13º RJRDA.
O artigo 12º
RJRDA, no seu anexo III, delimita a responsabilidade objectiva a um conjunto de
actividades perigosas adequadas a produzir o dano (as que não se encontrem aí
mencionadas não serão alvo de responsabilidade objectiva). Contudo, o artigo
20º/3 do RJRDA afasta a responsabilidade do operador nos casos em que os danos
ou riscos decorram do normal funcionamento da instalação.
Neste contexto, o
objectivo da responsabilidade objectiva, independente de culpa, é que os
detentores de actividades potencialmente perigosas a produzir certo dano
comportem todos os custos de reparação que daí decorra e não apenas de um mau
funcionamento. Se determinado dano ocorre devido a certa actividade, esta
deverá ser responsabilizada.
Observamos,
assim, que estamos diante de uma responsabilidade objectiva assente na teoria
do risco parcial que visa a aplicação do PPP através de uma responsabilidade
objectiva pelo dano ecológico, podendo mesmo recair também sobre uma
responsabilidade subjectiva e dependente de culpa para as acticidades não
presentes no Anexo III.
Quem tem legitimidade para requerer a responsabilidade?
Devido ao seu
carácter difuso de um dano ecológico, o artigo 52º/3 e o artigo 66º CRP conferem
o direito a qualquer cidadão ou até mesmo ao Estado requerer a responsabilidade
por danos ecológicos.
O artigo 52º/3
CRP confere, assim, a qualquer cidadão a possibilidade de através da acção
popular defender e zelar pelos bens naturais, independentemente do seu
interesse e procurando que os mesmos sejam preservados pela comunidade em
geral. O autor popular age no interesse da colectividade e não no seu interesse
directo e pessoal.
A CRP pretende
não só a protecção dos interesses individuais como também dos gerais. Com o
PPP, o poluidor que cause danos ao ambiente deverá ser responsabilizado e a sua
indemnização deverá debruçar-se não sobre o dano individual mas sim sobre a
reconstrução do dano ecológico.
No âmbito da
acção popular surgem alguns problemas a ter em conta, como o facto de a Lei de
Acção Popular ser um pouca vaga. A presente lei, embora apontando para uma
defesa de interesses difusos por autores desinteressados, é vaga quanto à
responsabilidade e contrária ao artigo 52º/3 CRP, para além de não fazer
referência aos critérios de reparação do dano ecológico nem esclarecer o modo
de funcionamento das indemnizações pecuniárias que deverão ocorrer quando a
restituição natural não seja possível. Observamos, assim, que regula uma tutela
colectiva de interesses individuais homogéneos visando sim um dano ambiental
(dano a bens e pessoas mas que ocorrem por via de elementos ambientais, não
havendo uma lesão do bem ambiental mas sim do homem por via ambiental) e não um
dano ecológico (dano/lesão de um bem ambiental; lesão à natureza), dificultando
a aplicação do PPP na acção popular.
No tocante à
legitimidade do Estado para exigir uma indemnização por dano ecológico, o
artigo 9º/e) CRP e o artigo 2º/2 da LBA salientam o papel do Estado na
protecção, defesa e preservação do ambiente, assumindo este uma
responsabilidade pública, devendo este actuar sempre que o lesante não o faça, obtendo
posteriormente sobre o lesante direito de regresso dos custos das medidas de
reparação necessárias. Tais quantias destinar-se-ão ao Fundo de Intervenção
Ambiental e não a uma indemnização compensatória individual.
Conclusões
Feito este breve estudo sobre o princípio do
poluidor-pagador, cumpre reflectir um pouco sobre o mesmo.
O objectivo deste
princípio em matéria ambiental é evitar que determinado dano ecológico fique
sem reparação, devendo o mesmo repercutir-se na esfera jurídica do poluidor.
Não se pode afirmar que haja um “direito a poluir” nem que se pode poluir
“desde que se pague”, mas sim que mediante uma frustração na prevenção ou
precaução do dano, o mesmo deverá ser reparado e deverá ser o próprio poluidor
que o causou a garantir que tal reparação exista.
Esta reparação
deverá ter sempre em vista uma reparação natural/uma restituição ao status quo
ante ao dano sofrido, isto é, aquele que deveria existir e que melhor alcançaria
um equilíbrio ecológico e, só posteiormente se tal restituição natural não for
possível, deverá existir uma indemnização sob a forma de restauração ecológica
ou compensação ecológica. A restauração ecológica visa uma restauração in
natura, ao passo que a compensação ecológica será utilizada secundariamente e
em caso de impossibilidade de restauração, fazendo uma substituição dos bens
naturais lesados por outros idênticos mas equivalentes.
Como salienta a
Professora Heloísa Oliveira, existe uma preferência pela restauração ecológica,
devido à dificuldade na elaboração de juízos de prognose referentes a nexos
causais naturais que procurem assegurar uma total funcionalidade recuperada
pela compensação ecológica. Contudo, esta compensação não é uma verdadeira
forma de reparação do dano ecológico, na medida em que é insusceptível de ter
qualquer efeito na funcionalidade perdida e na medida em que o dano ecológico
não é susceptível de um juízo de natureza económica ou avaliação pecuniária
pelo facto de se tratar de uma lesão de uma utilidade inapropriável das coisas.
Em jeito de
conclusão, o Professor Vasco Pereira da Silva não poderia apontar melhor
exemplo como o do preço dos combustíveis. Uma situação com a qual os cidadãos
lidam diariamente e que demonstra bem a incogruência da política nacional com o
PPP, não penalizando os combustíveis mais poluentes e não incentivando os
cidadãos a consumirem combustíveis mais “amigos do ambiente”.
Torna-se então
desejável que a Administração Pública e o legislador procurem ter mais em
consideração o princípio do poluidor-pagador nas suas actuações e que não sejam
incroguentes ao permitir e “fechar os olhos” a situações como esta, para que se
verifique uma efectiva ponderação da vertente ecológica nas escolhas dos
sujeitos económicos.
(1) na qual se previa que o
"poluidor deve suportar as despesas da tomada de medidas de controlo da
poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o
meio-ambiente se mantenha num estado aceitável"
(2) prevendo que "a política da Comunidade no domínio do ambiente terá
por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a
diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade.
Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção,
prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do
poluidor-pagador".
(3) José Gomes Canotilho,
Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, 1998, p.51
Alexandra Aragão, O
Príncipio do poluidor pagador - pedra angular de política comunitária do
ambiente, p.109 e ss, referindo que a "a doutrina se dedicou expressamente
ao estudo do PPP é pacífica em considerar que o fim último deste princípio é a
prevenção da poluição futura e não a reparação de danos passados".
(4) Actividades geradoras de externalidades negativas são aquelas que impõem
custos a terceiros independentemente da vontade destes e de quem desenvolve
essas actividades. A título de exemplo: danos causados aos moradores vizinhos
pela poluição atmosférica proveniente de uma fábrica de pasta de papel.
(5) Como salienta a Professora da Faculdade de Direito de Coimbra, Alexandra
Aragão, a título de exemplo o caso do funcionamento das centrais térmicas
provocarem emissões de SO2 embora o produto final, a electricidade, seja
“limpo” – o poluidor seria o produtor.
(6) Como é o caso da fabricação de automóveis que, embora seja relativamente
inofensiva, o seu produto, o próprio automóvel mostra-se como a principal causa
de poluição atmosférica nos centros urbanos – o poluidor seria o consumidor.
Bibliografia:
-
Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito”, pág. 74 a 76, Almedina,
2002;
-
Maria Alexandra Aragão, “O princípio do poluidor-pagador”, in “Studia
Iuridica – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, pág 132
a 153, Coimbra Editora, Coimbra, 1997;
-
José Gomes Canotilho, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Universidade
Aberta, 1998, pág.41 e ss;
-
Carla Amado Gomes, “A prevenção à prova no Direito do Ambiente”, Coimbra
Editora, Coimbra, 2000;
-
Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico”, pág. 54 e ss;
-
Teresa Margarida Pereira Nobre Fernandes, “Princípio do
Poluidor-Pagador”, pág. 4 a 27;
-
Temas de Direito do Ambiente, Cadernos de Direito, nº6, 2011, pág.137