Progresso sem poluição: não olhar como uma ilusão.

O princípio do poluidor-pagador teve a sua origem no Direito Comunitário com a Recomendação C (72) 128 de 26 de Maio de 1972 intitulada "Princípios Reguladores da Dimensão Económica Internacional das Políticas Ambientais" (1) consagrando-se, posteriormente, a nível comunitário através do Acto Único Europeu, no artigo 174º/2 do Tratado da União Europeia (2) e ainda a nível constitucional no artigo 66º/2/h) da Constituição, cabendo ao Estado a tarefa de "assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida".

Em que consiste este princípio?

O princípio do poluidor-pagador ordena que os sujeitos económicos, enquanto beneficiários de uma actividade económica potencialmente poluente, deverão ser responsáveis fiscalmente para compensação dos prejuízos resultantes do exercício de tal actividade.

Consensual é que a compensação não deverá apenas incidir sobre os prejuízos realmente verificados mas também sobre os custos de reconstituição da situação e as medidas de prevenção necessárias para impedir ou minimizar tais comportamentos.

Observamos, assim, que a finalidade do princípio do poluidor-pagador é não só de reparação e compensação mas, sobretudo, de prevenção e ainda, como salienta o Professor Gomes Canotilho e a Professora Alexandra Aragão, assente na "justiça na retribuição dos custos das medidas públicas de luta contra a degradação do ambiente". (3)

O PPP tem sobretudo uma vocação a priori. Aos poluidores serão dadas duas alternativas: ou deixam de poluir ou terão de acarretar o custo económico em favor do Estado, que usará tais verbas para acções de protecção do ambiente. O montante dos pagamentos a impor aos poluidores deverá ser proporcional aos custos de prevenção e precaução independentemente dos danos que cause ao ambiente e da existência ou não de vítimas. Procura-se, assim, que os poluidores optem pela solução económica mais vantajosa, isto é, entre poluir e pagar (ao Estado) para conseguirem manter a produção no mesmo nível e condições ou pagar para não poluir, empenhando-se em processos produtivos; matérias-primas e técnicas menos poluentes.

Quem é “o poluidor”?

De acordo com a recomendação do Conselho 75/436, de 3 de Março, poluidor é aquele que degrada directa ou indirectamente o ambiente ou cria condições que levam à sua degradação”.

Ao abrigo do artigo 2º/6 da Directiva e artigo 11º da lei nacional, poluidor é “qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada que execute ou controle a actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade”. Dispensa-se, assim, uma avaliação caso a caso do responsável pelo dano potencial ou efectivo, podendo mesmo ocorrer uma falta de coincidência entre o responsável financeiro e o responsável civil, isto é, quem realmente polui.

Uma questão essencial surge quando a poluição ocorra no decurso e em consequência de um processo produtivo de um bem (5) ou quando for o próprio produto em si que seja poluente (6).

Qual deveria então ser a solução? Será plausível exigir-se a um agricultor que deixe de utilizar pesticidas e adubos químicos, correndo o risco de diminuição das suas colheitas para que assim se preserve os solos? Será justo impor-se a um automobilista que se desloque mais vezes a pé ou de bicicleta para que haja uma diminuição da poluição ou até exigir aos construtores de automóveis que construam viaturas menos poluentes?

Outra questão que importa ter em consideração reside nos casos de pluralidade de poluidores (poluição cumulativa e cadeia de poluidores), cabendo, através do critério de eficiência económica e adminsitrativa da imputação de custos, assim como da capacidade de internalização dos custos pelos visados a imputação dos custos ao produtor.

A Professora Alexandra Aragão defende uma posição que vai ao encontro da minha, sendo o “poluidor-que-deve-pagar aquele que tem poder de controlo sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo portanto preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram” e devendo, assim, ser utilizado um nexo de causalidade adequada entre a acção e a poluição. Note-se que este critério terá sempre em consideração a função essencialmente preventiva do PPP mas procurando que o legislador tenha uma prova de verosimilhança e probabilidade séria da causalidade que torne, o mais próximo possível, os pagamentos às necessidades de prevenção e controlo dos danos ambientais.

Quem deverá pagar é o produtor, na medida em que é quem controla as condições que estão na origem do dano, quem lucra com a produção de um bem no qual a sua utilização e consumo será prejudicial para a sociedade e, como tal, deverá suportar esses custos.

Posto isto, em casos de concausalidade ou poluição cumulativa, a poluição é ocasionada por uma actividade semelhante e contemporânea realizada por diversos sujeitos (consumidores ou poluidores) e todos deverão pagar proporcionalmente à sua conduta porque todos contribuiram com ela para a poluição. O artigo 4º do RJRDA prevê estes casos de “responsabilidade colectiva”, casos de comparticipação nos quais é difícil saber qual o verdadeiro responsável. A título de exemplo pode destacar-se o casos de indústrias que revelem perigosidade na sua actividade, devendo todas elas responder solidariamente pelos danos causados quer exista ou não culpa de alguma ou algumas e tendo, posteriormente, direito de regresso que já será avaliado com base numa responsabilidade subjectiva.

O que deve pagar o poluidor?

Entre prevenção e reparação vigora uma regra de subsidariedade: apenas após a tomada de medidas de prevenção impossíveis ou insuficientes se deverão tomar medidas de reparação.

Ainda dentro da prevenção, existem dois níveis diferentes: a prevenção primária, assente na adopção de medidas destinadas a evitar a ocorrência do dano e a prevenção secundária, assente na adopção de medidas destinadas a não agravar um dano entretanto verificado.

O poluidor deverá pagar não só os custos directos (medidas de prevenção e precaução da poluição) como também os custos indirectos (custos administrativos inerentes ao desenvolvimento de qualquer política do ambiente e às despesas públicas admissíveis de protecção do ambiente). Contudo, o poluidor não paga os custos necessários para evitar ou reparar todos e quaisquer danos causados ao ambiente mas somente as três categorias seleccionadas pelo legislador: danos às espécies e habitats naturais protegidos; danos à água e danos ao solo (não abrangendo os danos ao ar; clima; subsolo; paisagem; biodiversidade e espécies não protegidas).

Para além das categorias não abrangidas pelo legislador, ficam também de fora da recuperação dos custos das intervenções públicas de protecção ambiental os danos, directa ou indirectamente, causados por terceiros e os danos resultantes de actividades legais e aparentemente seguras, desde que o operador-poluidor tenha actuado com zelo; diligência e boa-fé.

O que acontece se a aplicação do PPP correr bem?

Se o valor suportado pelos poluidores for proporcional às medidas de reparação necessárias, conseguir-se-á não só a tão desejada redução de poluição como também a criação de um fundo que visa o combate da poluição acidental e residual; o auxílio das vítimas da poluição e ainda custear despesas públicas de administração; planeamento e execução da política de protecção do ambiente, para além de que com a criação destes fundos consegue-se fazer com que os contribuintes não tenham de custear, através de impostos, as medidas legislativas ou administrativas tomadas pelos poderes públicos para protecção do ambiente.

Esta política de criação de fundos para fazer face às necessidades de prevenção e recuperação do ambiente denomina-se “Política de reciclagem de fundos”/”Equilíbrio do orçamento ambiental”. O PPP desempenha assim a sua função de “internalização das externalidades ambientais negativas” (4), consciencializando os poluidores dos prejuízos causados à sociedade devido à sua actividade e procurando que estes alterem a sua conduta em vista a torná-la menos nociva.

Mas... o que acontece se a aplicação não correr bem?

Se a poluição for a mais e os fundos alcançados a menos, o legislador deverá aumentar o montante a suportar pelo poluidor em vista a que este último adopte comportamentos ambientalmente desejáveis. Este facto encontra-se relacionado com a vocação a priori do princípio, prevendo o futuro antes e independentemente da existência ou não de danos.

O que distingue o princípio do poluidor-pagador da responsabilidade civil?

A Lei de Bases do Ambiente, no seu artigo 3º/d) consagra o princípio do poluidor pagador como princípio de responsabilização.

Cumpre, desde já, referir que o PPP não se confunde com o instituto da responsabilidade civil, ou seja, embora se relacionem entre si na medida em que este instituto confere solidez, aplicabilidade e eficiência ao princípio em estudo, eles não se confundem. Princípio e instituto eram confundidos pelo facto do primeiro requerer uma indemnização por danos causados ao ambiente pelo poluidor na decorrência da sua conduta, fazendo-se associar ao outro. O que sucede é que após a ocorrência do dano, será necessário proceder à sua reparação, tarefa a cargo/da responsabilidade do poluente.

A reparação do dano ecológico, isto é, respeitante e do interesse de toda a comunidade é o pressuposto base para a verificação de responsabilidade civil, procurando-se em primeira linha a restauração in natura do bem lesado e, só posteriormente, a indemnização pecuniária.

E em que tipo de responsabilidade assenta este princípio?

A responsabilidade subjectiva, assente na culpa, mostra-se inadequada para fazer face aos danos ecológicos, na medida em que assenta em direitos e interesses individuais e os danos ecológicos são não individuais mas sim difusos.

A responsabilidade objectiva ou teoria do risco apresenta-se, assim, como a adequada a fazer face à incerteza e impessoalidade que caracterizam um dano ecológico.

O objectivo é responsabilizar as condutas dos detentores de actividades potencialmente poluentes, tendo como consequência o dever de indemnizar, ainda que tais condutas sejam consideradas lícitas, isto é, autorizadas pela autoridade competente e respeitando todos os requisitos previstos para o exercício dessa actividade.

A doutrina mioritária, a Directiva e o RJRDA adoptam a teoria do risco parcial como a mais justa, baseada na teoria da causalidade adequada entre facto e dano, procurando as acções mais adequadas a produzirem determinado dano. O nexo de causalidade, previsto no artigo 5º do RJRDA guia-se, assim, por critérios de probabilidade e na convicção do facto ser apto a produzir o dano ou a causar o risco.

A responsabilidade objectiva encontra-se regulada nos artigos 7º e 12º do RJRDA e a responsabilidade subjectiva nos artigos 8º e 13º RJRDA.

O artigo 12º RJRDA, no seu anexo III, delimita a responsabilidade objectiva a um conjunto de actividades perigosas adequadas a produzir o dano (as que não se encontrem aí mencionadas não serão alvo de responsabilidade objectiva). Contudo, o artigo 20º/3 do RJRDA afasta a responsabilidade do operador nos casos em que os danos ou riscos decorram do normal funcionamento da instalação.

Neste contexto, o objectivo da responsabilidade objectiva, independente de culpa, é que os detentores de actividades potencialmente perigosas a produzir certo dano comportem todos os custos de reparação que daí decorra e não apenas de um mau funcionamento. Se determinado dano ocorre devido a certa actividade, esta deverá ser responsabilizada.

Observamos, assim, que estamos diante de uma responsabilidade objectiva assente na teoria do risco parcial que visa a aplicação do PPP através de uma responsabilidade objectiva pelo dano ecológico, podendo mesmo recair também sobre uma responsabilidade subjectiva e dependente de culpa para as acticidades não presentes no Anexo III.

Quem tem legitimidade para requerer a responsabilidade?

Devido ao seu carácter difuso de um dano ecológico, o artigo 52º/3 e o artigo 66º CRP conferem o direito a qualquer cidadão ou até mesmo ao Estado requerer a responsabilidade por danos ecológicos.

O artigo 52º/3 CRP confere, assim, a qualquer cidadão a possibilidade de através da acção popular defender e zelar pelos bens naturais, independentemente do seu interesse e procurando que os mesmos sejam preservados pela comunidade em geral. O autor popular age no interesse da colectividade e não no seu interesse directo e pessoal.

A CRP pretende não só a protecção dos interesses individuais como também dos gerais. Com o PPP, o poluidor que cause danos ao ambiente deverá ser responsabilizado e a sua indemnização deverá debruçar-se não sobre o dano individual mas sim sobre a reconstrução do dano ecológico.

No âmbito da acção popular surgem alguns problemas a ter em conta, como o facto de a Lei de Acção Popular ser um pouca vaga. A presente lei, embora apontando para uma defesa de interesses difusos por autores desinteressados, é vaga quanto à responsabilidade e contrária ao artigo 52º/3 CRP, para além de não fazer referência aos critérios de reparação do dano ecológico nem esclarecer o modo de funcionamento das indemnizações pecuniárias que deverão ocorrer quando a restituição natural não seja possível. Observamos, assim, que regula uma tutela colectiva de interesses individuais homogéneos visando sim um dano ambiental (dano a bens e pessoas mas que ocorrem por via de elementos ambientais, não havendo uma lesão do bem ambiental mas sim do homem por via ambiental) e não um dano ecológico (dano/lesão de um bem ambiental; lesão à natureza), dificultando a aplicação do PPP na acção popular.

No tocante à legitimidade do Estado para exigir uma indemnização por dano ecológico, o artigo 9º/e) CRP e o artigo 2º/2 da LBA salientam o papel do Estado na protecção, defesa e preservação do ambiente, assumindo este uma responsabilidade pública, devendo este actuar sempre que o lesante não o faça, obtendo posteriormente sobre o lesante direito de regresso dos custos das medidas de reparação necessárias. Tais quantias destinar-se-ão ao Fundo de Intervenção Ambiental e não a uma indemnização compensatória individual.

Conclusões

                Feito este breve estudo sobre o princípio do poluidor-pagador, cumpre reflectir um pouco sobre o mesmo.

O objectivo deste princípio em matéria ambiental é evitar que determinado dano ecológico fique sem reparação, devendo o mesmo repercutir-se na esfera jurídica do poluidor. Não se pode afirmar que haja um “direito a poluir” nem que se pode poluir “desde que se pague”, mas sim que mediante uma frustração na prevenção ou precaução do dano, o mesmo deverá ser reparado e deverá ser o próprio poluidor que o causou a garantir que tal reparação exista.

Esta reparação deverá ter sempre em vista uma reparação natural/uma restituição ao status quo ante ao dano sofrido, isto é, aquele que deveria existir e que melhor alcançaria um equilíbrio ecológico e, só posteiormente se tal restituição natural não for possível, deverá existir uma indemnização sob a forma de restauração ecológica ou compensação ecológica. A restauração ecológica visa uma restauração in natura, ao passo que a compensação ecológica será utilizada secundariamente e em caso de impossibilidade de restauração, fazendo uma substituição dos bens naturais lesados por outros idênticos mas equivalentes.

Como salienta a Professora Heloísa Oliveira, existe uma preferência pela restauração ecológica, devido à dificuldade na elaboração de juízos de prognose referentes a nexos causais naturais que procurem assegurar uma total funcionalidade recuperada pela compensação ecológica. Contudo, esta compensação não é uma verdadeira forma de reparação do dano ecológico, na medida em que é insusceptível de ter qualquer efeito na funcionalidade perdida e na medida em que o dano ecológico não é susceptível de um juízo de natureza económica ou avaliação pecuniária pelo facto de se tratar de uma lesão de uma utilidade inapropriável das coisas.

Em jeito de conclusão, o Professor Vasco Pereira da Silva não poderia apontar melhor exemplo como o do preço dos combustíveis. Uma situação com a qual os cidadãos lidam diariamente e que demonstra bem a incogruência da política nacional com o PPP, não penalizando os combustíveis mais poluentes e não incentivando os cidadãos a consumirem combustíveis mais “amigos do ambiente”.

Torna-se então desejável que a Administração Pública e o legislador procurem ter mais em consideração o princípio do poluidor-pagador nas suas actuações e que não sejam incroguentes ao permitir e “fechar os olhos” a situações como esta, para que se verifique uma efectiva ponderação da vertente ecológica nas escolhas dos sujeitos económicos.

(1) na qual se previa que o "poluidor deve suportar as despesas da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio-ambiente se mantenha num estado aceitável"

(2) prevendo que "a política da Comunidade no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador".

(3) José Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, 1998, p.51

Alexandra Aragão, O Príncipio do poluidor pagador - pedra angular de política comunitária do ambiente, p.109 e ss, referindo que a "a doutrina se dedicou expressamente ao estudo do PPP é pacífica em considerar que o fim último deste princípio é a prevenção da poluição futura e não a reparação de danos passados".

(4) Actividades geradoras de externalidades negativas são aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes e de quem desenvolve essas actividades. A título de exemplo: danos causados aos moradores vizinhos pela poluição atmosférica proveniente de uma fábrica de pasta de papel.

(5) Como salienta a Professora da Faculdade de Direito de Coimbra, Alexandra Aragão, a título de exemplo o caso do funcionamento das centrais térmicas provocarem emissões de SO2 embora o produto final, a electricidade, seja “limpo” – o poluidor seria o produtor.

(6) Como é o caso da fabricação de automóveis que, embora seja relativamente inofensiva, o seu produto, o próprio automóvel mostra-se como a principal causa de poluição atmosférica nos centros urbanos – o poluidor seria o consumidor.

Bibliografia:

-          Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito”, pág. 74 a 76, Almedina, 2002;

-          Maria Alexandra Aragão, “O princípio do poluidor-pagador”, in “Studia Iuridica – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, pág 132 a 153, Coimbra Editora, Coimbra, 1997;

-          José Gomes Canotilho, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Universidade Aberta, 1998, pág.41 e ss;

-          Carla Amado Gomes, “A prevenção à prova no Direito do Ambiente”, Coimbra Editora, Coimbra, 2000;

-          Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico”, pág. 54 e ss;

-          Teresa Margarida Pereira Nobre Fernandes, “Princípio do Poluidor-Pagador”, pág. 4 a 27;

-          Temas de Direito do Ambiente, Cadernos de Direito, nº6, 2011, pág.137