A utopia da busca pelo risco zero: A necessidade de reacção a uma integração supranacional de riscos

Breve Introdução: o aparecimento de uma nova sociedade

Devido à constante interacção entre o Homem e a Natureza tem-se assistido nos últimos anos, desde a Revolução Industrial, a um fenómeno designado “sociedade de risco mundial/global”.

O conceito desta sociedade nasceu em 1986 pelas mãos do sociólogo alemão Ulrich Beck, na sua obra “A sociedade do risco, rumo a uma nova modernidade”, onde aborda a sociedade pós-industrial realçando o aspecto que tanto a caracteriza: alterações económicas; surgimento de novas tecnologias e existência constante de riscos.

Neste tipo de sociedade defrontamo-nos com o permanente aparecimento de riscos e receios por um lado e com melhorias da qualidade de vida e da tecnologia por outro. 

Contudo, tal como tudo na vida só se consegue com esforço, dedicação e investimento, o mesmo acontece ao nível do Direito do Ambiente, onde para que progressos que verifiquem, riscos, medos e receios os acompanham. Mas relembre-se, sem estes riscos imprevisíveis e receios, nunca teríamos descobertas como a engenharia genética e a energia nuclear.

Os riscos actuais não só são em maior número, na medida em que antes as fontes de perigo eram localizadas (provenientes de fábricas e das cidades industrializadas) como também são mais intensos, assumindo uma escala planetária e não existindo nenhum sítio imune à poluição ou a uma possível catástrofe ecológica mas sim uma dificuldade de previsibilidade e controlabilidade.

O marco de viragem na alteração dos riscos ambientais sucedeu com o desastre nuclear de Chernobyl em 26 de Abril de 1986, quando uma nuvem radioactiva se espalhou sobre grande parte do planeta e a Humanidade teve de aprender a lidar com a perspectiva de catástrofes naturais.

Neste contexto, observamos que a par da globalização económica e cultural, simultaneamente assistimos a uma globalização de riscos.

A integração supranacional dos riscos é marcada por toda esta globalização com a produção industrial, sabendo que as cadeias de alimentos e produtos conectam na prática todos os habitantes da Terra.

 Não se trata só de tentar alcançar algo “bom” mas sobretudo de evitar o pior.

Não podemos contudo associar a multiplicação e a intensificação dos riscos à Técnica e esquecermo-nos que, também esta poderá, por outro lado, servir para minimizar ou prevenir esses mesmos riscos, sendo o risco do desenvolvimento tecnológico o “motor do progresso” e, nas palavras do Professor Tiago Antunes, “a causa da doença, mas também a sua cura”. ^[1]

 O risco origina receios mas também progresso e bem-estar e, como tal, as decisões da Administração devem assentar em critérios de racionalidade. Embora haja instabilidade, esta não deverá justificar a paralisia e não se deve procurar atingir a eliminação da incerteza mas sim que esta seja bem gerida.

A resposta ao surgimento destes riscos passa, na opinião do Professor, pelo desenvolvimento da própria tecnologia ao adoptar medidas adequadas a evitá-los e nunca por um “retorno à idade da pedra”.

Qual a diferença entre risco e perigo?

Para estarmos diante de um perigo, é necessário que haja conhecimento, assente num juízo de prognose ou em dados da experiência de que determinada acção provocará um dano a um bem jurídico, existindo uma probabilidade relevante e uma ameaça concreta.

De modo distinto, o risco é um perigo eventual, ou seja, não existe uma probabilidade considerável da verificação do dano.

Entre estas duas realidades também se poderá verificar uma álea, isto é, um risco residual, onde a sua concretização é bastante improvável por estar fora do alcance humano e conhecimento técnico e, como tal, considerada pela sociedade como aceitável.

O que são princípios jurídicos ambientais?

Um princípio deve ser normativo, isto é, deve prescrever um comportamento determinado aos destinatários, ainda que alguns destes princípios de Direito do Ambiente (como o princípio do desenvolvimento sustentável ou o princípio da precaução) sejam alvos de uma aplicação casuística e remetidos a “sound bites” alvos de considerações de oportunidade política.

A utilidade dos princípios assenta em três factores: concretização de um padrão de validade das soluções legais; apoio interpretativo; instrumento integrativo de lacunas. ^[2], sendo fulcral o recurso aos princípios quando uma norma se revelar ambígua.

A Constituição da República Portuguesa consagra um conjunto de princípios fundamentais em matéria ambiental, tais como: o princípio da prevenção; do desenvolvimento sustentável; do aproveitamento racional dos recursos naturais e do poluidor-pagador – artigo 66ºCRP.

O princípio da precaução e da prevenção

É bem visível a discussão que actualmente existe na diferenciação entre prevenção e precaução.

O âmbito de aplicação do princípio da precaução vigora para as situações em que exista um verdadeiro risco demonstrado ou hipotético (suspeita de um perigo), contrariamente ao âmbito do princípio da prevenção que se destina às situações em que a intensidade do risco não represente um verdadeiro perigo.

O princípio da precaução tem sido muito controvertido na doutrina, alvo de três concepções possíveis:

ü  Uma visão sobretudo economicista que procura cingir a sua actuação aos riscos que comportem uma grande possibilidade de verificação e idóneos a provocar danos graves e irreparáveis, estando a aplicação das medidas de precaução sujeitas a uma ponderação de custos económicos;

ü  Uma concepção maximalista que o reconduz a uma regra de abstenção, exigindo-se a garantia do “risco zero”, a inversão total do ónus da prova e ainda em caso de não haver prova, se desconsideram os limites advenientes dos custos económicos e sociais da proibição daquela actividade, prevendo-se o pior cenário possível;

ü  Uma concepção intermédia, em busca de uma nova atitude face ao risco, procurando-se que não se corram riscos sérios mas que também “o feitiço não se vire contra o feiticeiro” e se deixe de correr quaisquer riscos.

Este princípio assume a potencialidade do risco e preocupa-se com a adopção das devidas cautelas em relação às actividades humanas, mesmo que ainda não existam provas científicas irrefutáveis quanto à existência de um nexo de causalidade entre tal acção e os efeitos nefastos que comporte ao Ambiente assente em determinado nexo de causalidade, na medida em que “não é por um bater-de-asas de borboleta na Europa que alguém morre na China”.

De modo diferente, o princípio da prevenção procura evitar que uma humana ou natural possivelmente perigosa venha a produzir os efeitos indesejáveis, sendo o perigo certo e não meramente potencial e procurando-se a adopção de meios que permitam evitar a produção de tais efeitos danosos e não já uma reacção a tais lesões.

Contudo, deverá conciliar-se esta racionalidade e esta modernidade reflexiva com a tutela ambiental ao nível do princípio da prevenção e do domínio da responsabilidade civil, na medida em que, perante a possibilidade de existência de diversas causas e da dificuldade em determinar assertivamente a relação causa-efeito entre o acto ilícito e o dano mas exista alguém que possa ter causado esses danos, o Direito do Ambiente deverá estabelecer uma presunção de causalidade.

Na opinião do Professor Gomes Canotilho, o princípio da precaução é o que mais protege o ambiente, aplicando-se sempre em caso de dúvida – in dúbio pro ambiente – isto é, na dúvida entre a perigosidade ou não de determinada actividade para o ambiente, decide-se a favor deste e não do potencial poluidor, tendo este de provar que tal actividade não é potencialmente danosa ao ambiente (inversão do ónus da prova) e não sendo necessária a certeza de tais efeitos negativos. ^[3]

 De modo diferente, a Professora Carla Amado Gomes defende que a precaução é uma ideia irrealista, na medida em que não há possibilidade de existência de um “risco zero” e perigosa, por comportar uma extensão ad infinitum da competência de decisão em quadros de incerteza que privilegia desrazoavelmente a segurança em detrimento da liberdade. O que deveria existir seria uma prevenção alargada conjugada com o princípio da proporcionalidade. ^[4]

Também o Professor regente Vasco Pereira da Silva vai na linha de pensamento da Professora Carla Amado Gomes ao pretender uma noção ampla de prevenção, entendendo o Professor que prevenção e precaução são “duas faces da mesma moeda”, duas expressões sinónimas, devendo o conceito de prevenção englobar a precaução. ^[5], fundamentando a sua opinião na natureza linguística (na medida em que a distinção entre prevenção e precaução parece assentar numa identidade vocabular, devendo evitar complicar-se a vida a não-juristas); e no conteúdo material (não sendo unívocos os critérios de distinção entre cada princípio).

O Professor salienta a inadequação entre reportar os perigos à prevenção decorrente de causas naturais e a precaução aos riscos provocados por acções humanas, sendo que na realidade das sociedades pós-industrializadas, as lesões ambientais são o resultado de um concurso de causas onde é impossível distinguir rigorosamente factos naturais de comportamentos humanos e discorda totalmente da inversão do ónus da prova que o princípio da precaução comporta, considerando que tal exigência pode representar um factor inibidor de qualquer fenómeno de mudança, possível de se virar contra a tutela ambiental (dando como o exemplo a reacção “emocional” das populações à instalação de um aterro sanitário).

Já Derani entende que o princípio da precaução é um princípio estruturante de Direito do Ambiente, correspondendo à essência do Direito Ambiental e a uma nova modalidade de relações do saber e do poder. ^[6]

          O princípio da precaução tem recebido acolhimento por exemplo também no tocante à poluição do meio ambiente marinho, onde foi permitido aos Estados, no Preâmbulo da Declaração Ministerial de Bremen de 1984, apresentada na Conferência Internacional sobre Protecção do Mar do Norte, anteciparem as suas acções sem ter de esperar pelas provas conclusivas dos efeitos prejudiciais de determinada actividade para actuarem.

            Devido à sua imprecisão, existem alguns requisitos para aplicação do princípio da precaução, tais como:

i)                  Suspeita de que determinada técnica ou actividade comporta um risco de produção de danos ambientais, ainda que se desconheça a sua probabilidade de verificação;

ii)                  Perante impactos ambientais já verificados, não seja possível apurar a sua causa;

iii)                Impossibilidade de demonstração da existência de nexo de causalidade entre o desenvolvimento da actividade e os danos.

Existem também algumas ideia a reter para a concretização desta aplicação, a saber:

Ø  Deverão ser sempre tomadas as medidas necessárias para impedir a ocorrência dos danos, ainda que não existam provas científicas que permitam estabelecer o nexo causal actividade-dano. É, assim, necessário gerir os riscos ambientais, procurando-se medidas preventivas que se revelem posteriormente menos onerosas para a sociedade;

Ø  Regra geral, o ónus da prova recai sobre quem pretende alterar o status quo. Prevê-se uma inversão do ónus da prova, tendo de ser quem pretende desenvolver determinada actividade económica que prove que os riscos associados são aceitáveis ou que não prejudicam o Ambiente (a título de exemplo, a União Europeia aplica esta inversão aos casos de introdução no mercado de novas substâncias, como pesticidas, sendo estas proibidas, excepto se se provar que são seguras);

Ø  A aplicabilidade do princípio da precaução requer uma prova não só procedimento como também processual. Após a avaliação do impacto ambiental e a ponderação entre custos e benefícios, se existir dúvidas quanto à produção de determinado dano, será prioritária a protecção ambiental os interesses ambientais (in dúbio pro ambiente) em prol dos interesses económicos (in dúbio contra projectum), concretizando-se esta ideia através do estabelecimento de presunções legais de cautela, onde se dá prevalência à sobreprotecção e não à subestimação (já utilizado nos EUA, onde os riscos conhecidos de certas substâncias servem para testar a perigosidade de outras);

Ø  Os limites de tolerância ambiental não devem ser forçados nem transgredidos, visando-se a segurança na fixação de valores de emissão de poluentes e de normas de qualidade para confrontar os novos riscos. Neste contexto, os limites de segurança deverão ser os mínimos possíveis (as low as reasonably praticable) adoptando proporcionalmente as melhores tecnologias economicamente possíveis, métodos operacionais limpos e a formação de agentes económicos para a gestão dos riscos ambientais. O uso das melhores técnicas disponíveis – BAT (best available technology) converte-se no uso das melhores técnicas disponíveis que não impliquem um custo excessivo – BATNEEC (Best available technology not entailing excessive costs);

Ø  Concedendo-se liberdade aos sistemas ecológicos para que estes preservem a diversidade genética dos processos ecológicos essenciais, através da preservação das reservas naturais e protecção das espécies. Recentemente, o princípio da precaução foi mesmo invocado para constituir fundamento para o não levantamento da moratória na caça às baleias em vias de extinção, por ainda não ter sido demonstrado que tal espécie se encontre fora de perigo. Deve ter-se em consideração o risco que a ocupação de todo o território e a intervenção ilimitada nos sistemas ecológicos implica, mesmo que sejam adoptadas todas as medidas necessárias a impedir a ocorrência de danos ambientais;

Ø  Possibilidade de aparecimento de uma “ciência verde” ancorada na promoção da investigação científica e realização de estudos sobre a potencialidade dos riscos de dada actividade/sobre o seu impacto ambiental, através da criação de grupos de consulta e divulgação dos novos conhecimentos, em busca de uma tomada de decisões assente na melhor informação científica disponível.

Conclusão

Em suma, cumpre ter a noção de que uma sociedade e vivência ambiental de “risco zero” não é possível. Como afirma EDGAR MORIN, “vive-se uma época em que se pretende eliminar a existência da ideia de risco. Cada um esquece que a sua própria existência é uma aventura, o acidente que não se sabe mais enfrentar torna-se um evento incompreensível que exige sistematicamente uma compensação”.

Tal como a Humanidade, a técnica e a Ciência também têm as suas limitações e os seus erros, podendo julgar-se que determinado risco está afastado e, posteriormente, vir mesmo a verificar-se. Contudo, tal não significa que se devam adoptar medidas contra riscos residuais mas somente face a riscos sérios, cuja ocorrência se apresenta como certa.

Neste contexto, a aplicação do princípio da precaução deverá ser articulada com o princípio da proporcionalidade, considerando o grau de gravidade do dano e a irreversibilidade dos danos possivelmente já causados.

Na minha opinião, deverão ser ponderados todos os custos, não só financeiros como também sociais e não deverão ser tomadas posições extremistas como a visão meramente economicista do princípio ou a concepção que exige uma existência irrealista de “risco zero”, mas sim uma visão que veja o princípio da precaução como uma tentativa de implementação de uma cultura e gestão proactiva do risco, baseada na identificação dos riscos, utilizando o lado positivo da técnica para o estudo da probabilidade do impacto do risco que cada actividade comporta e na delimitação do aceitável, isto é, a busca de uma “gestão global do risco”.

O grau de precaução e a paralisação das actividades económicas em prol do ambiente tem de ser proporcional ao grau de certeza científica que existe e à gravidade dos danos potenciais.

Precisamente para inverter a tendência de não trocar o certo pelo incerto é que um dos corolários do princípio da precaução é a inversão do ónus da prova, reforçado pelo critério de decisão in dúbio pro ambiente.

Em suma, o princípio da precaução necessita de mecanismos de controlo e de um quadro legal que estabeleça novos processos e técnicas mais amigas do ambiente, a adaptação aos novos conhecimentos da ciência e técnica e ao evoluir das situações, exigência de novos parâmetros de qualidade e até que haja a possibilidade de revogação da autorização concedida se o risco assumir uma intensidade superior ou se converter num perigo.

[1] Tiago Antunes, “Ambiente, Direito e Técnica”, pág.12

[2] J. J. Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente (coord.), Lisboa, 1998, pág.43

[3] Joaquim José Gomes Canotilho, Introdução ao direito do ambiente, Lisboa, 1998, pág.48

[4] Carla Amado Gomes, Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Lisboa, 2007, pág.361

[5] Vasco Pereira da Silva, Verde cor de direito: lições de direito do ambiente, Coimbra, 2002, pág.68

[6] Cristiane Derani, Direito Ambiental Económico, 2º edição, São Paulo, 2001, pág.169

Bibliografia:

1 - Vasco Pereira da Silva, "Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente", 2002, pág. 65 a 75

2 - Tiago Antunes, "O Ambiente entre o Direito e a Técnica", 2003, pág. 9 a 13

3 - Carla Amado Gomes, "As Providências cautelares e o «princípio da precaução»: ecos da jurisprudência, 2012, pág. 57 a 63

4 - Levi Sottomaior Souza Filho, "O princípio da precaução e o papel do Estado na gestão do risco ambiental", pág. 6 a 31

5 - Ana Gouveia e Freitas Martins, "o Princípio da precaução no Direito do Ambiente", pág. 53 a 73

6 - João Hélio Ferreira Pes; Rafael Santos de Oliveira, "Direito Ambiental Contemporâneo: prevenção e precaução", 2009

Progresso sem poluição: não olhar como uma ilusão.

O princípio do poluidor-pagador teve a sua origem no Direito Comunitário com a Recomendação C (72) 128 de 26 de Maio de 1972 intitulada "Princípios Reguladores da Dimensão Económica Internacional das Políticas Ambientais" (1) consagrando-se, posteriormente, a nível comunitário através do Acto Único Europeu, no artigo 174º/2 do Tratado da União Europeia (2) e ainda a nível constitucional no artigo 66º/2/h) da Constituição, cabendo ao Estado a tarefa de "assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida".

Em que consiste este princípio?

O princípio do poluidor-pagador ordena que os sujeitos económicos, enquanto beneficiários de uma actividade económica potencialmente poluente, deverão ser responsáveis fiscalmente para compensação dos prejuízos resultantes do exercício de tal actividade.

Consensual é que a compensação não deverá apenas incidir sobre os prejuízos realmente verificados mas também sobre os custos de reconstituição da situação e as medidas de prevenção necessárias para impedir ou minimizar tais comportamentos.

Observamos, assim, que a finalidade do princípio do poluidor-pagador é não só de reparação e compensação mas, sobretudo, de prevenção e ainda, como salienta o Professor Gomes Canotilho e a Professora Alexandra Aragão, assente na "justiça na retribuição dos custos das medidas públicas de luta contra a degradação do ambiente". (3)

O PPP tem sobretudo uma vocação a priori. Aos poluidores serão dadas duas alternativas: ou deixam de poluir ou terão de acarretar o custo económico em favor do Estado, que usará tais verbas para acções de protecção do ambiente. O montante dos pagamentos a impor aos poluidores deverá ser proporcional aos custos de prevenção e precaução independentemente dos danos que cause ao ambiente e da existência ou não de vítimas. Procura-se, assim, que os poluidores optem pela solução económica mais vantajosa, isto é, entre poluir e pagar (ao Estado) para conseguirem manter a produção no mesmo nível e condições ou pagar para não poluir, empenhando-se em processos produtivos; matérias-primas e técnicas menos poluentes.

Quem é “o poluidor”?

De acordo com a recomendação do Conselho 75/436, de 3 de Março, poluidor é aquele que degrada directa ou indirectamente o ambiente ou cria condições que levam à sua degradação”.

Ao abrigo do artigo 2º/6 da Directiva e artigo 11º da lei nacional, poluidor é “qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada que execute ou controle a actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade”. Dispensa-se, assim, uma avaliação caso a caso do responsável pelo dano potencial ou efectivo, podendo mesmo ocorrer uma falta de coincidência entre o responsável financeiro e o responsável civil, isto é, quem realmente polui.

Uma questão essencial surge quando a poluição ocorra no decurso e em consequência de um processo produtivo de um bem (5) ou quando for o próprio produto em si que seja poluente (6).

Qual deveria então ser a solução? Será plausível exigir-se a um agricultor que deixe de utilizar pesticidas e adubos químicos, correndo o risco de diminuição das suas colheitas para que assim se preserve os solos? Será justo impor-se a um automobilista que se desloque mais vezes a pé ou de bicicleta para que haja uma diminuição da poluição ou até exigir aos construtores de automóveis que construam viaturas menos poluentes?

Outra questão que importa ter em consideração reside nos casos de pluralidade de poluidores (poluição cumulativa e cadeia de poluidores), cabendo, através do critério de eficiência económica e adminsitrativa da imputação de custos, assim como da capacidade de internalização dos custos pelos visados a imputação dos custos ao produtor.

A Professora Alexandra Aragão defende uma posição que vai ao encontro da minha, sendo o “poluidor-que-deve-pagar aquele que tem poder de controlo sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo portanto preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram” e devendo, assim, ser utilizado um nexo de causalidade adequada entre a acção e a poluição. Note-se que este critério terá sempre em consideração a função essencialmente preventiva do PPP mas procurando que o legislador tenha uma prova de verosimilhança e probabilidade séria da causalidade que torne, o mais próximo possível, os pagamentos às necessidades de prevenção e controlo dos danos ambientais.

Quem deverá pagar é o produtor, na medida em que é quem controla as condições que estão na origem do dano, quem lucra com a produção de um bem no qual a sua utilização e consumo será prejudicial para a sociedade e, como tal, deverá suportar esses custos.

Posto isto, em casos de concausalidade ou poluição cumulativa, a poluição é ocasionada por uma actividade semelhante e contemporânea realizada por diversos sujeitos (consumidores ou poluidores) e todos deverão pagar proporcionalmente à sua conduta porque todos contribuiram com ela para a poluição. O artigo 4º do RJRDA prevê estes casos de “responsabilidade colectiva”, casos de comparticipação nos quais é difícil saber qual o verdadeiro responsável. A título de exemplo pode destacar-se o casos de indústrias que revelem perigosidade na sua actividade, devendo todas elas responder solidariamente pelos danos causados quer exista ou não culpa de alguma ou algumas e tendo, posteriormente, direito de regresso que já será avaliado com base numa responsabilidade subjectiva.

O que deve pagar o poluidor?

Entre prevenção e reparação vigora uma regra de subsidariedade: apenas após a tomada de medidas de prevenção impossíveis ou insuficientes se deverão tomar medidas de reparação.

Ainda dentro da prevenção, existem dois níveis diferentes: a prevenção primária, assente na adopção de medidas destinadas a evitar a ocorrência do dano e a prevenção secundária, assente na adopção de medidas destinadas a não agravar um dano entretanto verificado.

O poluidor deverá pagar não só os custos directos (medidas de prevenção e precaução da poluição) como também os custos indirectos (custos administrativos inerentes ao desenvolvimento de qualquer política do ambiente e às despesas públicas admissíveis de protecção do ambiente). Contudo, o poluidor não paga os custos necessários para evitar ou reparar todos e quaisquer danos causados ao ambiente mas somente as três categorias seleccionadas pelo legislador: danos às espécies e habitats naturais protegidos; danos à água e danos ao solo (não abrangendo os danos ao ar; clima; subsolo; paisagem; biodiversidade e espécies não protegidas).

Para além das categorias não abrangidas pelo legislador, ficam também de fora da recuperação dos custos das intervenções públicas de protecção ambiental os danos, directa ou indirectamente, causados por terceiros e os danos resultantes de actividades legais e aparentemente seguras, desde que o operador-poluidor tenha actuado com zelo; diligência e boa-fé.

O que acontece se a aplicação do PPP correr bem?

Se o valor suportado pelos poluidores for proporcional às medidas de reparação necessárias, conseguir-se-á não só a tão desejada redução de poluição como também a criação de um fundo que visa o combate da poluição acidental e residual; o auxílio das vítimas da poluição e ainda custear despesas públicas de administração; planeamento e execução da política de protecção do ambiente, para além de que com a criação destes fundos consegue-se fazer com que os contribuintes não tenham de custear, através de impostos, as medidas legislativas ou administrativas tomadas pelos poderes públicos para protecção do ambiente.

Esta política de criação de fundos para fazer face às necessidades de prevenção e recuperação do ambiente denomina-se “Política de reciclagem de fundos”/”Equilíbrio do orçamento ambiental”. O PPP desempenha assim a sua função de “internalização das externalidades ambientais negativas” (4), consciencializando os poluidores dos prejuízos causados à sociedade devido à sua actividade e procurando que estes alterem a sua conduta em vista a torná-la menos nociva.

Mas... o que acontece se a aplicação não correr bem?

Se a poluição for a mais e os fundos alcançados a menos, o legislador deverá aumentar o montante a suportar pelo poluidor em vista a que este último adopte comportamentos ambientalmente desejáveis. Este facto encontra-se relacionado com a vocação a priori do princípio, prevendo o futuro antes e independentemente da existência ou não de danos.

O que distingue o princípio do poluidor-pagador da responsabilidade civil?

A Lei de Bases do Ambiente, no seu artigo 3º/d) consagra o princípio do poluidor pagador como princípio de responsabilização.

Cumpre, desde já, referir que o PPP não se confunde com o instituto da responsabilidade civil, ou seja, embora se relacionem entre si na medida em que este instituto confere solidez, aplicabilidade e eficiência ao princípio em estudo, eles não se confundem. Princípio e instituto eram confundidos pelo facto do primeiro requerer uma indemnização por danos causados ao ambiente pelo poluidor na decorrência da sua conduta, fazendo-se associar ao outro. O que sucede é que após a ocorrência do dano, será necessário proceder à sua reparação, tarefa a cargo/da responsabilidade do poluente.

A reparação do dano ecológico, isto é, respeitante e do interesse de toda a comunidade é o pressuposto base para a verificação de responsabilidade civil, procurando-se em primeira linha a restauração in natura do bem lesado e, só posteriormente, a indemnização pecuniária.

E em que tipo de responsabilidade assenta este princípio?

A responsabilidade subjectiva, assente na culpa, mostra-se inadequada para fazer face aos danos ecológicos, na medida em que assenta em direitos e interesses individuais e os danos ecológicos são não individuais mas sim difusos.

A responsabilidade objectiva ou teoria do risco apresenta-se, assim, como a adequada a fazer face à incerteza e impessoalidade que caracterizam um dano ecológico.

O objectivo é responsabilizar as condutas dos detentores de actividades potencialmente poluentes, tendo como consequência o dever de indemnizar, ainda que tais condutas sejam consideradas lícitas, isto é, autorizadas pela autoridade competente e respeitando todos os requisitos previstos para o exercício dessa actividade.

A doutrina mioritária, a Directiva e o RJRDA adoptam a teoria do risco parcial como a mais justa, baseada na teoria da causalidade adequada entre facto e dano, procurando as acções mais adequadas a produzirem determinado dano. O nexo de causalidade, previsto no artigo 5º do RJRDA guia-se, assim, por critérios de probabilidade e na convicção do facto ser apto a produzir o dano ou a causar o risco.

A responsabilidade objectiva encontra-se regulada nos artigos 7º e 12º do RJRDA e a responsabilidade subjectiva nos artigos 8º e 13º RJRDA.

O artigo 12º RJRDA, no seu anexo III, delimita a responsabilidade objectiva a um conjunto de actividades perigosas adequadas a produzir o dano (as que não se encontrem aí mencionadas não serão alvo de responsabilidade objectiva). Contudo, o artigo 20º/3 do RJRDA afasta a responsabilidade do operador nos casos em que os danos ou riscos decorram do normal funcionamento da instalação.

Neste contexto, o objectivo da responsabilidade objectiva, independente de culpa, é que os detentores de actividades potencialmente perigosas a produzir certo dano comportem todos os custos de reparação que daí decorra e não apenas de um mau funcionamento. Se determinado dano ocorre devido a certa actividade, esta deverá ser responsabilizada.

Observamos, assim, que estamos diante de uma responsabilidade objectiva assente na teoria do risco parcial que visa a aplicação do PPP através de uma responsabilidade objectiva pelo dano ecológico, podendo mesmo recair também sobre uma responsabilidade subjectiva e dependente de culpa para as acticidades não presentes no Anexo III.

Quem tem legitimidade para requerer a responsabilidade?

Devido ao seu carácter difuso de um dano ecológico, o artigo 52º/3 e o artigo 66º CRP conferem o direito a qualquer cidadão ou até mesmo ao Estado requerer a responsabilidade por danos ecológicos.

O artigo 52º/3 CRP confere, assim, a qualquer cidadão a possibilidade de através da acção popular defender e zelar pelos bens naturais, independentemente do seu interesse e procurando que os mesmos sejam preservados pela comunidade em geral. O autor popular age no interesse da colectividade e não no seu interesse directo e pessoal.

A CRP pretende não só a protecção dos interesses individuais como também dos gerais. Com o PPP, o poluidor que cause danos ao ambiente deverá ser responsabilizado e a sua indemnização deverá debruçar-se não sobre o dano individual mas sim sobre a reconstrução do dano ecológico.

No âmbito da acção popular surgem alguns problemas a ter em conta, como o facto de a Lei de Acção Popular ser um pouca vaga. A presente lei, embora apontando para uma defesa de interesses difusos por autores desinteressados, é vaga quanto à responsabilidade e contrária ao artigo 52º/3 CRP, para além de não fazer referência aos critérios de reparação do dano ecológico nem esclarecer o modo de funcionamento das indemnizações pecuniárias que deverão ocorrer quando a restituição natural não seja possível. Observamos, assim, que regula uma tutela colectiva de interesses individuais homogéneos visando sim um dano ambiental (dano a bens e pessoas mas que ocorrem por via de elementos ambientais, não havendo uma lesão do bem ambiental mas sim do homem por via ambiental) e não um dano ecológico (dano/lesão de um bem ambiental; lesão à natureza), dificultando a aplicação do PPP na acção popular.

No tocante à legitimidade do Estado para exigir uma indemnização por dano ecológico, o artigo 9º/e) CRP e o artigo 2º/2 da LBA salientam o papel do Estado na protecção, defesa e preservação do ambiente, assumindo este uma responsabilidade pública, devendo este actuar sempre que o lesante não o faça, obtendo posteriormente sobre o lesante direito de regresso dos custos das medidas de reparação necessárias. Tais quantias destinar-se-ão ao Fundo de Intervenção Ambiental e não a uma indemnização compensatória individual.

Conclusões

                Feito este breve estudo sobre o princípio do poluidor-pagador, cumpre reflectir um pouco sobre o mesmo.

O objectivo deste princípio em matéria ambiental é evitar que determinado dano ecológico fique sem reparação, devendo o mesmo repercutir-se na esfera jurídica do poluidor. Não se pode afirmar que haja um “direito a poluir” nem que se pode poluir “desde que se pague”, mas sim que mediante uma frustração na prevenção ou precaução do dano, o mesmo deverá ser reparado e deverá ser o próprio poluidor que o causou a garantir que tal reparação exista.

Esta reparação deverá ter sempre em vista uma reparação natural/uma restituição ao status quo ante ao dano sofrido, isto é, aquele que deveria existir e que melhor alcançaria um equilíbrio ecológico e, só posteiormente se tal restituição natural não for possível, deverá existir uma indemnização sob a forma de restauração ecológica ou compensação ecológica. A restauração ecológica visa uma restauração in natura, ao passo que a compensação ecológica será utilizada secundariamente e em caso de impossibilidade de restauração, fazendo uma substituição dos bens naturais lesados por outros idênticos mas equivalentes.

Como salienta a Professora Heloísa Oliveira, existe uma preferência pela restauração ecológica, devido à dificuldade na elaboração de juízos de prognose referentes a nexos causais naturais que procurem assegurar uma total funcionalidade recuperada pela compensação ecológica. Contudo, esta compensação não é uma verdadeira forma de reparação do dano ecológico, na medida em que é insusceptível de ter qualquer efeito na funcionalidade perdida e na medida em que o dano ecológico não é susceptível de um juízo de natureza económica ou avaliação pecuniária pelo facto de se tratar de uma lesão de uma utilidade inapropriável das coisas.

Em jeito de conclusão, o Professor Vasco Pereira da Silva não poderia apontar melhor exemplo como o do preço dos combustíveis. Uma situação com a qual os cidadãos lidam diariamente e que demonstra bem a incogruência da política nacional com o PPP, não penalizando os combustíveis mais poluentes e não incentivando os cidadãos a consumirem combustíveis mais “amigos do ambiente”.

Torna-se então desejável que a Administração Pública e o legislador procurem ter mais em consideração o princípio do poluidor-pagador nas suas actuações e que não sejam incroguentes ao permitir e “fechar os olhos” a situações como esta, para que se verifique uma efectiva ponderação da vertente ecológica nas escolhas dos sujeitos económicos.

(1) na qual se previa que o "poluidor deve suportar as despesas da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio-ambiente se mantenha num estado aceitável"

(2) prevendo que "a política da Comunidade no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador".

(3) José Gomes Canotilho, Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, 1998, p.51

Alexandra Aragão, O Príncipio do poluidor pagador - pedra angular de política comunitária do ambiente, p.109 e ss, referindo que a "a doutrina se dedicou expressamente ao estudo do PPP é pacífica em considerar que o fim último deste princípio é a prevenção da poluição futura e não a reparação de danos passados".

(4) Actividades geradoras de externalidades negativas são aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes e de quem desenvolve essas actividades. A título de exemplo: danos causados aos moradores vizinhos pela poluição atmosférica proveniente de uma fábrica de pasta de papel.

(5) Como salienta a Professora da Faculdade de Direito de Coimbra, Alexandra Aragão, a título de exemplo o caso do funcionamento das centrais térmicas provocarem emissões de SO2 embora o produto final, a electricidade, seja “limpo” – o poluidor seria o produtor.

(6) Como é o caso da fabricação de automóveis que, embora seja relativamente inofensiva, o seu produto, o próprio automóvel mostra-se como a principal causa de poluição atmosférica nos centros urbanos – o poluidor seria o consumidor.

Bibliografia:

-          Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito”, pág. 74 a 76, Almedina, 2002;

-          Maria Alexandra Aragão, “O princípio do poluidor-pagador”, in “Studia Iuridica – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, pág 132 a 153, Coimbra Editora, Coimbra, 1997;

-          José Gomes Canotilho, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Universidade Aberta, 1998, pág.41 e ss;

-          Carla Amado Gomes, “A prevenção à prova no Direito do Ambiente”, Coimbra Editora, Coimbra, 2000;

-          Heloísa Oliveira, “A reparação do dano ecológico”, pág. 54 e ss;

-          Teresa Margarida Pereira Nobre Fernandes, “Princípio do Poluidor-Pagador”, pág. 4 a 27;

-          Temas de Direito do Ambiente, Cadernos de Direito, nº6, 2011, pág.137