sexta-feira, 2 de maio de 2014

Contratos de Adaptação Ambiental Revisitados


Os Contratos de Adaptação Ambiental (CAA) são uma singela figura do nosso ordenamento jusadministrativo. Talvez por isso sejam especialmente atraentes ao jurista interessado nas matérias do Direito Público, em geral, e do Direito do Ambiente, em particular. E foi exactamente o manancial de problemas e reflexões jurídicas o que nos levou a querer apresentar aqui a nossa versão. E é esse mesmo manancial que fez com que neste post não tivéssemos “gasto” espaço de texto a explicar os aspectos mais convencionais e informativos como o regime, os intervenientes, a natureza jurídica ou a evolução histórica dos CAA. Não porque declinemos pertinência quanto a esses aspectos, mas porque o conceito destes posts (pequenos por natureza) nos obrigam a irmos directos às matérias mais aliciantes e problemáticas.

Apesar de este parecer um assunto totalmente discorrido, arrogamo-nos o deleite egoísta de sobre eles lançar o nosso imberbe olhar, tentando sempre descobrir novas perspectivas e lançar novos problemas e interrogações.

Existem, em suma, dois problemas fundamentais que cumpre sempre tratar: a constitucionalidade (e respectivo âmbito) dos CAA e q questão de saber se apenas se aplicam dentro do DL 236/98 ou também fora dele. A par e posteriormente a estes dois motes, procuraremos responder àquilo que nos for surgindo, sob penas de repetirmos o que vem sendo dito sobre o tema.

 

1-      Constitucionalidade:

 

Este ponto é de uma importância capital para o nosso texto e terá sempre que ser abordado e resolvido em primeiro lugar, por uma maior coerência lógico-discursiva[1].

Abrindo, então, as hostilidades, podemos dizer que o problema quanto à constitucionalidade dos CAA se resume no seguinte: uma vez que o objecto destes contratos é a fixação de um prazo e de um calendário (artigo 78º/3 DL 236/98) com vista à adaptação da legislação ambiental em vigor, tal implicará uma derrogação do regime legalmente estabelecido. Portanto, o que está aqui em causa é saber a sua compatibilidade com o princípio da legalidade (artigo 266º/2 CRP) e o princípio da tipicidade das formas de lei (artigo 112º/5 CRP). Temos, assim, determinados parâmetros legais com determinado valor, que entram em vigor e “surpreendem” os operadores económicos[2], que assim lhes é dada a possibilidade de, durante um certo período de tempo, permanecerem em violação (?) da lei, até chegarem ao resultado contratual, que é a legalidade dos seus níveis de poluição. É de notar que este problema é diferente de um outro (já resolvido pelo legislador), que se prende com a admissibilidade abstracta da sua celebração. Ou seja, à partida, a Administração (com a competência definida no artigo 78º) poderá celebrar estes contratos devido à fórmula da alternatividade entre acto administrativo e contrato prevista no artigo 278º do Código dos Contratos Públicos (CCP)[3]. Este contrato também não vinculará apenas o cocontratante mas também empresas aderentes do sector em questão (artigo 78º/4).

 

Sobre esta questão da compatibilidade com a Constituição, podemos dizer que há 3 posições[4] no universo doutrinal nacional.

Em primeiro lugar, temos a posição mais restritiva de todas, pertencente a CARLA AMADO GOMES[5]. Segundo a Autora, tanto os CAA como os contratos de promoção ambiental (artigo 68º do mesmo diploma) são inconstitucionais porque violadores do artigo 112º/5 da CRP. O argumento é o seguinte: o artigo 112º/5 CRP consagra uma proibição de deslegalização. Os CAA introduzem, com eficácia externa, modificações a normas legais. Logo, os CAA violam o tal princípio da tipicidade das formas de lei vertido no artigo 112º/5 CRP. Portanto, segundo esta posição, o que salvaria a constitucionalidade da figura seria o retirar da tal eficácia externa, o que se conseguiria com contratos caso a caso, dotados de efeitos inter-partes. Dizemos que é a mais restritiva porque não parece admitir nenhuma operatividade, ainda que residual, desta figura no nosso ordenamento, a não ser que tivesse sido consagrada pelo legislador ordinário a tal eficácia limitada inter-partes.

Ora, esta posição e, principalmente, a argumentação, suscitam-nos (com a devida vénia) algumas reservas. Em primeiro lugar, porque não nos parece que o que conste do artigo 112º/5 CRP seja uma proibição de deslegalização. De facto, como parece ser consensual na nossa doutrina, este preceito não proíbe o fenómeno da deslegalização[6] (que será mais à frente explicado). Portanto, se entendermos que o que se passa nos CAA é um fenómeno de deslegalização, podemos (devemos) arguir a não-inconstitucionalidade da figura. Em segundo lugar, de facto, o artigo 112º/5 CRP veda a introdução de modificações às normas legais, sempre que aquelas sejam dotadas de eficácia externa. Mas será pelo facto de se contratualizar caso a caso esses efeitos (que propõe CARLA AMADO GOMES) que deixará de existir eficácia externa dessas relações jurídicas? Não parece. Isto porque mesmo nos casos de actos com eficácia intersubjectiva (como é o caso do contrato) há eficácia externa[7]. E se ela existe, então não será por se contratualizar caso a caso que se poderá, por esta via argumentativa, salvar os CAA da violação do artigo 112º/5 CRP.

 

Uma segunda posição, que podemos designar neste contexto por intermédia, é aquela protagonizada por MARK KIRKBY[8]. Após uma reflexão inicial sobre o debate e a tensão entre o princípio da legalidade e o princípio da eficácia administrativa, o Autor classifica a possibilidade prevista no nosso artigo 78º como “obviamente inconstitucional[9]. O argumento é, também, a violação do artigo 112º/5 CRP, na medida em que, ao se possibilitar, por via contratual, a suspensão de normas legais, estar-se-ia a defraudar a hierarquia formal dos actos normativos que o referido preceito quer salvaguardar[10]. À partida parece ser uma solução de tolerância zero para estes contratos, mas não é bem assim, pois haverá que ressalvar destas considerações (que fazem dos CAA violadores do artigo 112º/5 CRP) alguns casos[11] que, mesmo existindo, não deixarão de conferir à figura o tal papel “marginal e residual” de que fala MARK KIRKBY. São eles os CAA a normas de natureza regulamentar (pois já não são objecto da protecção positivada no artigo 112º/5 CRP; os casos em que temos normas legais que estabelecem limites imperativos de poluição, mas que comportem discricionariedade na sua previsão ou estatuição; e para contratos substitutivos de actos administrativos praticados no âmbito de poderes de polícia ambiental em que, por regra, existem espaços de abertura normativa. Em suma, o Autor parte do pressuposto que sempre que temos normas legais com conteúdo imperativo preciso, nenhum contrato a pode derrogar, sob pena de inconstitucionalidade. Mas, nesse caso, extraem-se as decorrências lógicas que o raciocínio inverso desvenda. Ou seja, sempre que não exista uma norma legal rígida e imperativa, podemos utilizar este mecanismo porque não estamos a afastar a norma legal que, à partida e sem contrato, seria aplicável, estamos sim a escolher uma das mais que uma opções que a norma de competência nos fornece. Daqui se percebe que este Autor estende ao máximo, dentro da sua posição, os casos em que a Administração pode socorrer-se desta figura.

 

Uma terceira posição vem da pena do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA[12], e à qual podemos dizer que é a mais ampla e generosa para os CAA. Segundo o Autor, a solução a encontrar para o problema tem de partir da análise material dos valores que estão aqui em presença: por um lado os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de leis e por outro o da eficácia da realização da polícia ambiental pela via contratual, o princípio da participação e colaboração dos particulares e o princípio da tutela da confiança. Ou seja, esta posição rejeita a solução (que encontrámos nas duas outras posições) de tudo ou nada, concentrando forças, isso sim, no esforço de ponderação de bens (corporizados aqui em princípios), o que resultará numa solução caso a caso da determinação da constitucionalidade dos CAA.

 

Cabe, então, tomar posição sobre este problema. Em primeiro lugar, cumpre clarificar um aspecto. Notámos, com a nossa investigação, que temos de fazer aqui uma distinção consoante a norma objecto dos nossos CAA. Por um lado, quando estamos perante conteúdo legal imperativo e preciso, por outro lado, quando estamos perante um domínio que comporte a tal abertura normativa propiciadora de discricionariedade na decisão. Ora, quando estamos perante esta última situação, estamos a falar na ressalva indicada por MARK KIRKBY e também por VASCO PEREIRA DA SILVA, em que estes contratos podiam operar, pelas razões que tentei explicar acima. Portanto, nestes casos, não estamos a entrar no âmbito de aplicação do artigo 112º/5 CRP, porque o conteúdo legal não se nos impõe por si e pode depender muitas vezes de um juízo de oportunidade por parte do órgão administrativo. Daí não haver perigo de desconstruir a hierarquia dos actos normativos[13]. Ora, logo ao admitirmos este campo de operatividade, afastamo-nos da tese de CARLA AMADO GOMES.

Resta, então, saber, como resolver os casos em que temos as tais normas imperativas[14] e se consagra no artigo 78º o tal prazo e calendário de adaptação. Em nosso entender, a solução quanto a este aspecto não poderá ser rígida ao ponto de rejeitar todo e qualquer CAA que esteja nestas circunstâncias, mas terá que ser arvorada em torno de uma ponderação entre os valores em presença. Isto porque, a nosso ver, a solução terá que passar, em primeiro lugar, por compreender a ratio do artigo 112º/5 CRP para só depois averiguarmos se determinado CAA realmente frustra a tal hierarquia normativa ou se isso não acontece, e temos uma real intenção de cumprir os postulados legais. É por aqui que, a nosso ver, determinamos o busílis da questão.

Ora, o artigo 112º/5 CRP consagra o chamado princípio da tipicidade das formas de lei. Ou seja, expressa a ideia de que as leis não podem autorizar que a sua própria interpretação, integração, modificação, suspensão ou revogação seja efectuada por outro acto que não seja também uma lei[15]. Mas não proíbe, como se disse atrás, o fenómeno da deslegalização, ou seja, quando uma lei degrada uma determinada matéria ao ponto de passar a ser regulada por regulamento (ou a outra fonte infra legal). E será deslegalização o que encontramos no artigo 78º (ou em qualquer CAA que surja num modelo semelhante)? Não parece. Pois o que se passa no nosso caso é o seguinte: a mesma lei que estabelece a base habilitante para a existência desses CAA, fixa ela própria um regime legal que vai ser então objecto de derrogação por esses mesmos CAA. Nem podemos chamar a este fenómeno de auto-deslegalização, pois apesar de ser a própria lei a admitir a sua derrogação por acto infra legal, ela não esvazia essa matéria de regulação legal, porquanto continua a fixar o seu regime (que é um regime legal) para todas as outras situações que não estejam abrangidas por um CAA. Logo, não será por aqui que podemos salvar esta figura.

        O que nos parece conferir a tal operatividade mais ampla que a proposta por MARK KIRKBY é seguir um caminho que atente para a ratio do artigo 112º/5 CRP. A nosso ver, o que se quer com essa proibição, é a conservação da hierarquia normativa subjacente, e a prevenção quanto aos perigos da sua subversão e defraudação. A tal situação de “fraude à Constituição” de que fala VASCO PEREIRA DA SILVA[16]. Isto porque não estamos num caso típico de violação do artigo 112º/5 CRP. Não se trata aqui de a lei dar à Administração o poder para, através de actuações infra-legais (neste caso por contrato), regular aquela matéria a seu bel prazer. Não é isso de todo. O que se pretende com os CAA é, isso sim, recolocar o operador económico numa situação de legalidade novamente, ao invés de permanecer (como ficou após a lei entrar em vigor) em ilegalidade e lhe ser aplicado, eventualmente, contraordenação. A solução passará por uma ponderação concreta[17] entre aqueles valores em jogo para averiguar qual prevalecerá e também se não há uma fraude à hierarquia normativa. Por exemplo, se a nova lei consagra um regime praticamente impossível de cumprir no curto prazo (em bom rigor no imediato prazo), não fará sentido poder salvaguardar a segurança e a eficácia da actuação administrativa em matéria ambiental, permitindo que o particular se possa adaptar, controlado pela Administração, à legislação em vigor? Fará mais sentido iniciar um procedimento contraordenacional em que os resultados práticos, se não forem iguais, poderão até ditar o fecho da actividade económica em causa, em claro prejuízo dos valores económicos em jogo? Um outro exemplo: imagine-se que num caso se fixa um prazo de 5 anos para adaptação a uma lei nova e no outro de 25 anos, pertencendo ambos a sectores semelhantes. Será possível este segundo contrato ser válido? Não parece, pois o tal período de 25 anos leva-nos a concluir que o que se quer não é uma verdadeira adaptação à legislação nova, mas uma tentativa de manobrar o regime legal através de um acto de grau inferior, esquecendo o conteúdo do acto legislativo, violando, portanto o artigo 112º/5 CRP[18]. A corroborar este entendimento pode estar o facto de, no DL 58/2005 de 29 de Dezembro, no respectivo artigo 96º, se vir prever um CAA no âmbito do procedimento contraordenacional. O objectivo deste contrato neste âmbito não pode ser outro que o de restabelecer a legalidade da forma mais eficiente possível, e não a de obstar ao cumprimento dos novos parâmetros legais. Também a favor de um entendimento que aposta na ponderação e compatibilização entre  bens ou valores vem a nova Lei de Bases do Ambiente (Lei 19/2014 de 14 de Abril), no seu artigo 13º/2 (artigo subordinado à epígrafe: Transversalidade e integração; e sob o Capítulo IV: Conciliação da política do ambiente com outras políticas sectoriais) dizer que No sentido de promover e acautelar os princípios e objetivos da política de ambiente, os bens ambientais devem ser ponderados com outros bens e valores (…)”.

 

 

2-      Âmbito de aplicação:

 

Cabe agora saber qual o campo de aplicação destes contratos. O que equivale a saber se o artigo 78º remete para dentro do seu diploma ou também para fora do mesmo[19].

Quanto a este ponto, há que fazer uma breve exegese legal a um artigo que não prima pela perfeição do seu texto. No artigo 78º/1 diz-se “Com vista à adaptação da legislação ambiental em vigor, nomeadamente às disposições do capítulo V (…)”.  Ora, neste segmento, parece o legislador ter querido dar aos CAA um escopo maior do que quanto às disposições do capítulo V do DL 236/98. O advérbio de modo “nomeadamente” significa precisamente que aquilo que lhe segue textualmente não esgota a matéria que se quer regular. Mas isto não basta para dizermos que, neste caso, isso importa uma aplicação exterior ao diploma. De facto, como denota MARK KIRKBY, o destino da expressão nomeadamente terá de ser[20]a referência, por exemplo, aos vários anexos do diploma.  Um outro argumento que nos provém da letra da lei é o conteúdo do nº4 do artigo 78º. É que é expressamente exigida, para efeitos de adesão ao CAA, a demonstração da respectiva licença de utilização do domínio hídrico, o que em muito indicia que não se quis fugir ao DL 236/98.

Em relação ao elemento sistemático, o facto de estar enquadrado nas disposições finais e transitórias parece inviabilizar um desiderato geral para todo o ordenamento jurídico jus-ambiental.[21] Julgamos que, sistematicamente, uma disposição com esse fim aglutinador teria que estar consagrada num diploma como a Lei de Bases Ambiental[22].

A fechar esta parte, há que olhar para um outro argumento. É que a admitirmos a extensão a qualquer outro diploma que surja e consagre parâmetros mais apertados, qual será o limite? Serão os diplomas que regulem matérias ambientais? Será fácil descortinar sempre quais serão esses? E se houver um diploma misto de matéria ambiental com outro tipo de área, como sabemos se será repescado pelo artigo 78º? Qual o critério para este tipo de diplomas mistos para se poderem contratualizar os seus limites a partir de um CAA? Valerá para todos os diplomas que a partir de agora surjam? Como de pode imaginar, este manancial interminável de interrogações inviabiliza por completa a tal extensão para fora do Dl 236/98 dos CAA previstos no artigo 78º. Não nos esqueçamos que estas incertezas expostas agora se relacionam com o facto de que estamos a decidir aquilo que pode ser ou não derrogado por um CAA. Ora, tal afigura-se-nos impossível por manifesta falta de base legal e por poder excessivo conferido aos valores e interesses do outro lado da barricada dos que o artigo 112º/5 CRP pretende acautelar.

Mas isto que agora foi dito, serve para aqueles casos que já delimitados, em que há limites imperativos fixados pela lei. Resposta diferente e permissiva parecem ter os tais casos em que há discricionariedade e em que se permite uma adaptação dentro do campo do que era já também unilateralmente permitido. Entendemos que neste campo não fará sentido limitar estes contratos ao âmbito do DL 236/98.

 

3-      Questões diversas:

 

Esta parte do nosso trabalho é dedicada à abordagem de outros pontos que nos foram surgindo ao longo da investigação[23], e para os quais estes posts são o sítio ideal para a sua exposição e discussão.

O primeiro problema que queríamos trazer aqui é a questão de saber se podem ser feitos CAA para adaptação às normas de descarga fixadas num outro CAA com base no artigo 78º/3. A respeito das preocupações anteriores, o facto de estarmos perante normas infra legais afasta qualquer problema de inconstitucionalidade. Por outro lado, o artigo 65º/8 do próprio DL236/98 já consagra (cumprindo-se os pressupostos) a possibilidade de se fixar um prazo para se corrigir um eventual incumprimento da mesma. Mas não se trata aqui de normas de descarga contratualizadas, mas sim “impostas”. No entanto, não vemos razão para que se posso fazer o mesmo nas normas de descarga fixadas através de CAA, nem que seja por argumento de maioria de razão.

Uma outra questão muito interessante que nos surgiu foi saber da possibilidade de existência de um contrato misto de adaptação e promoção ambiental. A ideia seria a seguinte: o contrato previa a tal fixação de um prazo e de um calendário para adaptação da legislação, mas em vez de o objectivo, do resultado contratual ser o cumprimento dos parâmetros fixados por lei, seriam objectivos ainda mais exigentes do que os fixados pela lei. Até à parte em que se tentava atingir os limites legais, seria um CAA, mas a partir do momento em que esses limites foram atingidos e o que se quer é a fixação de limites mais exigentes, seria um contrato de promoção ambiental. Não parece haver qualquer tipo de impedimento para este esquema contratual, pois existe base legal individual para cada um e o que estamos a fazer é juntar os dois num único contrato. Não parece também que estes contratos estejam submetidos às regras da Parte II do CCP, pelo que o artigo 32º do mesmo diploma não poderá ter aplicação neste campo. Até podemos mesmo dizer que este é um exemplo mais intenso até de um CAA ser usado apenas e só para cumprir a lei e respeitar os limites legais, pois quer-se, até, ir mais longe. É de notar também que esta parte em que se fixa um resultado mais difícil (contrato de promoção ambiental), pode servir como uma excelente contrapartida para que ao operador económico seja concedido o benefício de estar um certo período de tempo fora dos limites legais. Até podemos mesmo dizer, terminando por aqui as nossas considerações, que pensamos ter encontrado a tal utilidade que parecia faltar aos contratos de promoção ambiental.

 




[1] Pois apesar de podermos ter que especular algumas questões aqui acerca do âmbito de aplicação, a verdade é que quando formos resolver a questão desse mesmo âmbito de aplicação, qualquer interpretação restritiva conforme à Constituição que precisemos de fazer vai ter a sua base de fundamentação nas soluções que arvorámos aqui. E mais, pois só faz sentido ir determinar o âmbito de aplicação de uma figura se virmos que ela tem algum espaço de constitucionalidade no ordenamento jurídico e, mais importante, depois de determinarmos qual o âmbito dessa constitucionalidade.
[2] Pois da nossa leitura, o que resulta é que esta adaptação parece ser para o caso em que uma empresa esteja a laborar com uma licença e posteriormente entra um diploma que a faz estar em incumprimento perante os novos parâmetros legais (necessariamente mais gravosos do que aqueles que existiam ao tempo da atribuição/renovação da licença). Com isto, contratualiza-se um calendário para que se posso cumprir os objectivos da nova lei ao invés de se partir logo para a contraordenação. Portanto, não se trata de já haver uma lei e não haver ainda qualquer licença e para se conceder a licença fixa-se o tal plano de cumprimento, pois aqui nunca teria havido conformidade num primeiro momento. Em suma: é para casos em que estava legal e licenciado e deixou de estar (daí a questão se poder até relacionar com ao problema da modificabilidade dos actos autorizativos em matérias ambiental e o consequente problema da segurança jurídica – sobre isto vide: AMADO GOMES, Carla, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Lisboa 2007 http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/cg_MA_17157.pdf
[3] Referindo-se ainda o artigo 179º CPA, mas expressando a mesma ideia quanto aos CAA e quanto aos contratos em geral, vide: PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, Almedina, 2002, p.216; expressando também , esta fungibilidade entre o contrato e o acto em matéria ambiental (com clara preferência até pelo contrato) vide: ANTUNES, Tiago, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, AAFDL, Lisboa, 2003, p.80 e ss.
[4] Que se distinguem pelo maior ou menos espaço de operatividade que conferem aos CAA.
[5] AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, 2014, p.133
[6] Assim: MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Parte V, Coimbra Editora, p.229 e ss; CANOTILHO, Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada – anotação ao artigo 112º, ponto XXII e seguintes, Almedina, 2005.
[7] CANOTILHO, Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada – anotação ao artigo 112º, ponto XXII e seguintes, Almedina, 2005, p.68
[8] Expressa na sua obra: KIRKBY, Mark, Os Contratos de Adaptação Ambiental – A Concertação entre a Administração Pública e os Particulares na Aplicação de Normas de Polícia Administrativa, AAFDL, 2001
[9] Sendo ainda mais inconstitucional a interpretação do artigo 78º no sentido de que os CAA sairiam fora do âmbito do DL 236/98, pois habilitaria, sem hétero-deslegalizar os outros diplomas, a Administração a suspender os seus efeitos por contrato sempre que quisesse. Mas sobre o tema do âmbito trataremos adiante.
[10] Acabando também por violar o princípio da legalidade, por envolver a negociação de poderes vinculados.
[11] Dos quatro elencados, só vamos referir os três referentes à figura dos CAA.
[12] PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, Almedina, 2002, p.217 e ss
[13] E o mesmo se admita para as restantes duas ressalvas levantadas por MARK KIRKBY, pois no caso de se estar a derrogar regulamentos, sempre se dirá que o artigo 112º/5 CRP consagra o desiderato de não permitir que nenhuma lei dê a um acto infra-legal o poder de contender com o seu conteúdo ou vigência. Logo, pode dar esse poder a um acto infra-legal de contender com o conteúdo ou vigência de outro acto também infra-legal. Em relação aos contratos substitutivos de actos administrativos, abre-se também uma via muito similar à primeira, pois estamos de novo no domínio da discricionariedade, em que as normas aparecem ao estilo de Directivas e que o órgão administrativo tem liberdade para chegar ao resultado pretendido por essa mesma norma de competência.
[14] Que diremos serem as situações normais e que nos surgem logo no pensamento quando exploramos mentalmente os problemas dos CAA.
[15] CANOTILHO, Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada – anotação ao artigo 112º, ponto XXII e seguintes, Almedina, 2005
[16] PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, Almedina, 2002, p.218
[17] Para um tratamento actualizado desta figura, vide: OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, vol. I, ALMEDINA, 2013, p.432 e ss.
[18] Sem falar na presença nesta hipótese do princípio da igualdade, lembrando os também cruciais princípios da actividade administrativa do artigo 266º/2 CRP.
[19] O plano doutrinal neste campo é mais coeso do que o anterior, pois os três autores referidos entendem que estes contratos só encontram campo de aplicação dentro do diploma de onde promanam.
[20] Este “terá de ser” advém do facto de o Autor fundamentar esta interpretação restritiva do campo de aplicação devido ao facto de se ter que fazer uma interpretação conforme à Constituição.
[21] KIRKBY, Mark, Os Contratos de Adaptação Ambiental – A Concertação entre a Administração Pública e os Particulares na Aplicação de Normas de Polícia Administrativa, AAFDL, 2001, p.76
[22] E nada lá se refere acerca de uma figura deste tipo, nem na nova Lei 19/2014, de 14 de Abril
[23] Nem são os habituais, como o são os anteriores dois.
 
 
 
João Sena
Aluno nº20834

Das melhores técnicas disponíveis



O facto de a Administração dos nossos dias, marcadamente burocrática, pesada e pouco ágil, não lograr atender, cabal e atempadamente, aos desafios de uma Ciência cada vez mais criativa, dinâmica e veloz, levou à necessidade de encontrar outros mecanismos, diferentes dos standards[1], que nunca se deixem ultrapassar pela Técnica[2]. Entre esses mecanismos, destaca-se a cláusula melhores técnicas disponíveis, doravante designada por MTDs. Ao abrigo do artigo 31º, nº 1, do Decreto-Lei nº 127/2013, de 30 de Agosto - diploma que institui o Regime das Emissões Industriais (REI) - as MTDs “correspondem à fase de desenvolvimento mais avançada e eficaz das actividades e dos respectivos modos de exploração, que demonstre a aptidão prática de técnicas específicas para constituírem a base dos valores-limite de emissão e de outras condições de licenciamento, com vista a evitar e, quando tal não seja possível, a reduzir as emissões e o impacte no ambiente no seu todo”. Nas palavras do Professor COLAÇO ANTUNES, estas servem para superar o risco de deformar excessivamente as categorias técnicas e a sua mumificação, impedindo os processos decisionais de utilizar as mais recentes e sofisticadas aquisições técnico-científicas[3].
Também conhecidas como cláusulas de progresso científico, as MTDs constituem um instituto de raízes anglo-saxónicas, que surgiu, precisamente no domínio do Ambiente, para fazer face à necessidade premente de adaptação tecnológica dos focos poluentes. O critério da adopção dos best practicable means (BPM) encontra-se vigente no ordenamento britânico desde o Clean Air Act de 1956, apesar de já aí ser conhecido, de forma não codificada, desde o século passado. Nos Estados Unidos da América, o Clean Air Act emprega duas expressões diferentes: best available control technologie (BACT) – tecnologia que proporciona a mais elevada redução de poluição, prescindindo de considerações de optimização económica – e best practicable control technologie (BPCT) – tecnologia que consegue a maior redução das emissões poluentes, tendo em conta o perfil técnico e económico. Na Alemanha, tais fórmulas aparecem, de forma inovadora, no Código Geral Prussiano, de 1794, o qual contempla as regras e técnicas de construção comummente admitidas. Actualmente, as MTDs vigoram em numerosos países europeus graças à transposição do Direito da União Europeia[4].
No ordenamento jurídico português, a primeira tentativa de implementação de mecanismos idóneos a lidar com o fenómeno do risco ambiental transparece na Lei de Bases do Ambiente, traduzida em padrões de referência e valores-limite, aos quais aludia a alínea f), do nº 1, do artigo 27º, preceito que deveria ser complementado através da emissão de legislação e regulamentação ulterior (artigo 51º). A exigência de adaptação às MTDs propriamente dita só é introduzida em 2000, pelo Decreto-Lei nº 194/2000, de 21 de Agosto. Até aí, o propósito de adaptação ao progresso técnico em nome da segurança e da saúde não era, porém, estranho à prática administrativa: logo no início do século XX, o Supremo Tribunal Administrativo manifestou, em três casos, esta preocupação, veiculada por pareceres de delegados de saúde pública em procedimentos autorizativos de instalações insalubres e perigosas. Tal demonstra que a falta de previsão legal da necessidade de actualização das condições de funcionamento, com vista ao progresso técnico e à protecção de interesses públicos como a segurança e a saúde, não impedia que, a título de cláusulas modais e de forma casuística, tal desígnio fosse salvaguardado[5].
As MTDs exprimem o compromisso entre o imperativo de antecipação de riscos e a necessidade de manter um determinado nível de crescimento económico, maxime, no que tange ao desenvolvimento industrial. Através delas, é exigida ao operador a utilização na sua instalação das inovações técnicas mais recentes e avançadas no sentido da eliminação ou atenuação da poluição, mas não ao ponto de se imporem bitolas de prevenção tão elevadas e onerosas que o asfixiem[6]. Nem poderia ser de maneira distinta: as imposições técnicas são fruto de um trabalho de investigação científica constante no campo da minimização dos riscos inerentes aos vários sectores de actividades perigosas. Neste sentido, quem se propõe exercê-las, delas extraindo benefícios financeiros, deve suportar os deveres de prevenção do risco, servindo-se das melhores técnicas para o sector existentes no mercado, não sendo toleráveis, à partida, desvios fundados na incapacidade económica[7]. Concretiza-se, assim, um princípio de proibição sob reserva de permissão: ao particular é vedada a possibilidade de emitir poluição proveniente da exploração de determinadas actividades industriais para o ar, água e solo, sem se munir previamente de um acto administrativo conformador dos limites desse desgaste, que é a licença ambiental[8]. Elemento indispensável das políticas públicas de prevenção e combate integrado à poluição, a licença ambiental, ao determinar o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou, pelo menos, minorar as emissões de poluentes, representa a coroação de diversos impulsos constitucionais e comunitários, com várias décadas de evolução[9].
Uma vez que esta cláusula se afigura como uma cláusula geral ou um conceito aberto que remete permanentemente para o estado actual da Técnica, quando o legislador dela se socorre, consegue que a lei nunca se desactualize, situando-se sempre na vanguarda do desenvolvimento tecnológico. A norma permanece sempre a mesma, mas o parâmetro científico para que ela remete vai-se actualizando automática e instantaneamente[10]. Com efeito, a remissão legal para as MTDs contém uma abertura para o exercício administrativo da margem de livre apreciação, mormente através de juízos de prognose: é à Administração que caberá, caso a caso e em cada momento, concretizar quais as melhores técnicas a seguir pelas instalações poluentes. No entender do Doutor TIAGO ANTUNES, a abertura do preceito situa-se nos adjectivos[11]:

1.     Melhor – Eleger uma dada tecnologia como a melhor que as demais envolve, necessariamente, um juízo comparativo de todas as técnicas disponíveis, que dependerá dos factores ponderados e do grau de importância ou proporção estabelecida entre os vários factores. Ora, a definição de tais factores é realizada livremente pela Administração. Acresce que a escolha da melhor técnica acarreta uma projecção para o futuro.
2.     Disponíveis – Visto que, nesta fase, ainda não se conhecem todos os efeitos que podem advir da utilização de uma certa técnica, e os apetrechos técnicos, quando recentes, são deveras dispendiosos, a Administração deve ponderar bem quais as tecnologias que considera disponíveis e quais as que considera ainda indisponíveis. A Administração não está vinculada quanto ao preenchimento do conceito de tecnologia disponível, porquanto que, dadas as consequências – financeiras, científicas, ambientais - que decorrem da aplicação deste conceito, o seu preenchimento deve ser feito em concreto, atendendo às especificidades de cada caso.
3.     Exigíveis – A lei e a doutrina reportam-se apenas às melhores técnicas disponíveis, mas o Doutor TIAGO ANTUNES propugna o entendimento de que se deve adoptar a designação completa de melhores técnicas disponíveis e exigíveis, pois a alínea c), do nº 1, do artigo 31º do Decreto-Lei nº 127/2013 apela aos “custos e benefícios, quer sejam ou não utilizadas ou produzidas a nível nacional, desde que acessíveis ao operador em condições razoáveis”. Por conseguinte, não basta considerar que uma dada tecnologia é a mais eficaz em termos de protecção ambiental, sendo antes preciso ainda que essa tecnologia não implique encargos excessivos aos particulares em relação aos benefícios ambientais que trará. Não é plausível prosseguir o bem-estar ecológico a qualquer custo: a determinação das MTDs não é independente de considerações económicas (cfr. o artigo 31º, nº 2, do Decreto-Lei nº 127/2013). Este adjectivo é ainda relevante a outro título: o da aplicabilidade das novas tecnologias às actividades já instaladas, cujos custos e dificuldades de adaptação são muito mais elevados do que para as actividades que se vise instalar.

            Saber se uma determinada empresa utiliza ou não as MTDs é uma questão que envolve escolhas da responsabilidade da Administração, nos três momentos do fluir contínuo que, na óptica do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, caracterizam a aplicação/criação do Direito no caso concreto. Num primeiro momento, existe um problema de interpretação de um conceito indeterminado, que atribui à Administração uma margem de apreciação na determinação das MTDs, a qual assenta essencialmente em considerações de índole técnica, mas que não pode negligenciar critérios de eficiência económica e de razoabilidade. Numa segunda fase, a Administração efectua um juízo quanto a saber se aquela concreta instalação se propõe ou se encontra a laborar de acordo com a exigência das MTDs, o que acaba também por conceder à Administração uma margem de apreciação, na medida em que a sua decisão implica tanto a apreciação de situações existentes como a antecipação de previsíveis consequências futuras. Por fim, incumbe à Administração uma margem de decisão na escolha da solução mais adequada para o caso concreto, seja ela atinente à concessão ou à renovação da licença ambiental e aos respectivos termos – condições e deveres dos requerentes, limites de emissão -, ou relativa à graduação da sanção aplicável em caso de incumprimento dos deveres da relação jurídica em apreço[12].
           Note-se que em todos estes momentos da actuação administrativa nos defrontamos com escolhas da Administração, que pressupõem juízos técnicos e regras de bom-senso, que, sendo discricionárias, não são livres, antes correspondem à realização do Direito no caso concreto. Daí que, e, sem prejuízo da margem ineliminável da responsabilidade da Administração, as decisões administrativas se encontrem subordinadas a fiscalização judicial, que incide sobre todos os respectivos aspectos vinculados – pelo menos, sempre os da competência, do fim e dos princípios gerais fundamentais, entre os quais os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º da Constituição da República Portuguesa)[13].
        Discorrendo sobre esta temática, o Doutor TIAGO ANTUNES sustenta que o juízo de exigibilidade patente no conceito de MTDs é claramente um juízo discricionário, por três motivos principais. Em primeiro lugar, porque carece de uma avaliação administrativa das vantagens e desvantagens de cada inovação tecnológica. Em segundo lugar, já que se reconduz a ponderações económicas, sendo a Economia um dos exemplos paradigmáticos de uma ciência não exacta. Em terceiro lugar, pois o adjectivo exigíveis implica, indubitavelmente – se dúvidas ainda houvesse no tocante aos outros adjectivos -, uma ponderação administrativa dos diversos interesses, públicos e privados, conflituantes[14].
            Por seu turno, a Professora CARLA AMADO GOMES defende que, quando a lei submete a actuação administrativa a parâmetros técnicos, a Administração não goza de qualquer margem de livre decisão, não formula qualquer juízo valorativo, reflexo de um balanceamento de sustentação da decisão constituída por juízos de conteúdo científico. É verdade que a remissão para normas técnicas pode ser acompanhada da concessão de margem de livre decisão ao órgão decisor. No que concerne à cláusula MTDs, pode, inclusive, sustentar-se, à luz de uma interpretação teleológica, que, no sentido em que ela simboliza o reconhecimento da necessidade de prevenção nos limites do conhecimento humano, há uma assunção implícita de um quantum de margem de livre decisão na valoração da incerteza que subjaz à decisão e que não é, em regra, totalmente eliminada pela avaliação técnica dos pressupostos de facto e pela determinação pelas medidas de minimização do risco aplicáveis. Contudo, em abstracto, é possível destrinçar os momentos de escolha dos momentos de vinculação, os juízos de existência dos juízos valorativos, no quadro do ir e vir descritivo/valorativo empreendido pela Administração. No domínio das decisões sobre o risco, o momento da ponderação da incerteza só surge após estar delineado, de modo cientificamente inteligível, o quadro fáctico resultante da avaliação técnica. Só com base em dados objectivos é que a Administração pode iniciar a ponderação concreta dos interesses em jogo através de juízos de prognose. A Professora conclui que a utilização de conceitos indeterminados no âmbito da remissão para normas técnicas não acarreta, por si só, discricionariedade, pelo menos enquanto o preenchimento de tais conceitos se fizer por força de raciocínios lógico-discursivos, com apoio em dados objectivos. A discricionariedade só nasce através de conceitos verdadeiramente indeterminados, aqueles que requerem do órgão que aplica a norma um juízo de valoração, avaliação ou prognose sobre incertezas de cariz causal-teorético[15].
          Por fim, cumpre referir que na determinação das MTDs ganham relevo as directivas de auto-vinculação. Por via destas, emanadas de órgãos consultivos, em estreito intercâmbio informacional com instâncias europeias, especialmente aptos à análise e selecção das melhores técnicas presentes no mercado, os órgãos decisores vão poder valer-se de orientações padronizadas, sector a sector, que lhes permitirão conformar os deveres de prevenção dos operadores da forma mais tecnicamente avançada possível e mais economicamente viável a um operador médio. Não obstante a redução da margem de livre apreciação que esta cláusula fomenta, é de louvar a igualdade que ela garante entre os operadores de um mesmo sector[16].
É bastante controvertida a questão de saber se tais directivas podem revestir eficácia externa, em virtude da proibição emergente do artigo 112º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa. O artigo 8º, nº 4, do Decreto-Lei nº 127/2013, de 30 de Agosto, veio introduzir uma norma que deixa algumas inquietações sobre a sua conformidade constitucional. Isto porque se trata de uma disposição que admite a publicação – e disponibilização no balcão único -, através de despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas técnicas em causa e pela pasta do Ambiente, de normas indicativas de (melhores) técnicas (disponíveis) padronizadas, por sector ou operação, aprovadas pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA, I.P.). Segundo o Professor JORGE MIRANDA, o artigo 112º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa não obvia a que a lei remeta para diploma regulamentar a integração ou interpretação dos seus preceitos. Do que não se tratará é de interpretação autêntica, podendo tal integração ser questionada jurisdicionalmente. Tendo em conta a complexidade técnica das questões, é pouco provável que os tribunais aceitem a sua revisão, embora reste sempre a via do erro manifesto ou da alteração de circunstâncias. E isto sendo certo que a Administração ambiental se pode afastar destas directivas, quando as circunstâncias reclamem uma protecção superior, designadamente em razão de factores geográficos e meteorológicos. Naturalmente que tal derrogação deverá apoiar-se numa fundamentação especialmente desenvolvida, sob pena de violação dos princípios da igualdade, imparcialidade ou proporcionalidade (cfr. o artigo 124º, nº 1, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo)[17].
 Em jeito de conclusão, a despeito de a gestão do risco não se esgotar na fórmula das MTDs - devendo a Administração poder contar com outros instrumentos que lhe permitam introduzir a dose de prognose necessária à adaptação do acto autorizativo a novas circunstâncias, físicas, técnicas e jurídicas -, esta cláusula é fulcral para o procedimento de licenciamento ambiental, assumindo-se, por um lado, como uma garantia de segurança e igualdade para os operadores, e, por outro, como um dado inarredável para a conformação da relação autorizativa de controlo integrado da poluição[18].



Bibliografia

·      ANTUNES, Tiago, “O ambiente entre o Direito e a Técnica”, Lisboa, 2003
·      GOMES, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”, 2º Edição, AAFDL, Lisboa, 2014
·      GOMES, Carla Amado, e ANTUNES, Tiago, “O que há de novo no Direito do Ambiente?: Actas das jornadas de Direito do Ambiente”, AAFDL, Lisboa, 2009
·      GOMES, Carla Amado, “Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora, 2007
·      GOMES, Carla Amado, “Textos dispersos de direito do ambiente e matérias relacionadas”, vol II, AAFDL, Lisboa, 2008
·      SILVA, Vasco Pereira da, “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2005



Por: Sofia Isabel Pires Chaves
Discente nº 21006



[1] Os standards ambientais ou limites de aceitabilidade são definidos por Paolo dell’Anno como parâmetros numéricos, formulados em termos objectivos, que estabelecem um equilíbrio ou compromisso entre a actividade industrial e a protecção da Natureza, consagrando limites máximos de tolerabilidade da poluição. A este respeito, vide ANTUNES, Tiago, “O ambiente entre o Direito e a Técnica”, Lisboa, 2003, págs. 41 e ss.
[2] ANTUNES, Tiago, “O ambiente entre o Direito e a Técnica”, Lisboa, 2003, pág. 71
[3] Idem, págs. 71 e 72
[4] Idem, pág. 74
[5] GOMES, Carla Amado, “Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora, 2007, págs. 453 e 454
[6] GOMES, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”, 2º Edição, AAFDL, Lisboa, 2014, pág. 119
[7] GOMES, Carla Amado, “Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora, 2007,, pág. 456
[8] GOMES, Carla Amado, “Textos dispersos de direito do ambiente e matérias relacionadas”, vol II, AAFDL, Lisboa, 2008, pág. 303
[9] GOMES, Carla Amado, e ANTUNES, Tiago, “O que há de novo no Direito do Ambiente?: Actas das jornadas de Direito do Ambiente”, AAFDL, Lisboa, 2009, pág. 195
[10] ANTUNES, Tiago, “O ambiente entre o Direito e a Técnica”, Lisboa, 2003, pág. 72
[11] Idem, págs. 76 a 79
[12] SILVA, Vasco Pereira da, “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2005, págs. 201 e 202
[13] Idem, pág. 202
[14] ANTUNES, Tiago, “O ambiente entre o Direito e a Técnica”, Lisboa, 2003, pág. 81
[15] GOMES, Carla Amado, “Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora, 2007, págs. 462 a 464
[16] GOMES, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”, 2º Edição, AAFDL, Lisboa, 2014, pág. 120
[17] Idem, págs. 121 e 122
[18] Idem, págs. 119 e 122

quinta-feira, 1 de maio de 2014