Direito do/ao Ambiente: Direito Fundamental? Direito Subjectivo?

1.      Introdução

Este post tem como objectivo realçar certas linhas referentes à qualificação do Direito do Ambiente como Direito Fundamental à luz da Constituição da República Portuguesa de 1976.

A primeira questão que surge é: qual a razão para este tema ser considerado de particular importância? A resposta prende-se ao facto de a inserção do Direito do Ambiente como Direito Fundamental permitir uma maior amplitude e eficácia na sua protecção. Posto isto, a preservação do meio ambiente permite garantir e conservar a evolução da humanidade.

De acordo com o artigo 66º/1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.

Este preceito constitucional apresenta o meio ambiente como sendo um bem jurídico merecedor de um grande destaque, dado que pertence a todos e a ninguém em particular.

Embora se tenha vindo a assistir, nos últimos anos, a uma proliferação da constitucionalização da questão ambiental, tal não significa que esta tenha o mesmo peso que outros direitos fundamentais já conseguiram alcançar, havendo mesmo poucos Estados que possam afirmar a sua qualidade de Estados Ambientais.

2.      Evolução Histórica

O Direito do Ambiente e, consecutivamente, o seu reconhecimento como Direito Fundamental, surgiu na Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente humano, realizada pela ONU em 1972 em Estocolmo, a qual deu origem ao Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente.

O Direito do Ambiente é um Direito Fundamental recente, tendo a nossa CRP um papel pioneiro na sua consagração constitucional, ligando-o a um certo número de incumbências do Estado e da sociedade.

Esta decisão inovadora foi definitivamente acertada, dado que o Direito do Ambiente vem ganhando uma base constitucional onde assenta os seus alicerces, o ordenamento jurídico ambiental ganha um rumo orientador ao seu desenvolvimento e os cidadãos acabam também por ganhar um critério específico de aferição da constitucionalidade material dos diplomas legais que pode ser usado em sede de fiscalização da constitucionalidade.

Porém, o ordenamento jurídico foi mais além, ao aprovar em 1987 a Lei de Bases do Ambiente, alterada, muito recentemente, pela Lei nº 19/2014, de 14 de Abril.

Relativamente à Comunidade Europeia, esta questão surgiu bastante cedo, sendo essencial mencionar a decisão do Tribunal de Justiça no processo de reenvio prejudicial nº 240/83, onde declarou expressamente que a protecção do ambiente contra perigo de poluição era um dos objectivos essenciais da Comunidade.

Ainda em relação à Comunidade Europeia, é de extrema importância referir que o Acto Único Europeu, em 1986, atribuiu, pela primeira vez, competências ambientais à Comunidade Europeia; o Tratado de Maastricht, em 1992, criou uma nova organização internacional regional na Europa, surgindo como nova missão o desenvolvimento sustentável que respeite o ambiente e que consagre como objectivo a promoção de um progresso económico e social, equilibrado e sustentável; e o Tratado de Lisboa anunciou o desenvolvimento sustentável e o nível de protecção do ambiente como pontos fundamentais.

Ou seja: tanto a nossa CRP, como toda a “legislação” europeia têm realçado, com o passar do tempo, que a protecção do ambiente depende tanto de solidariedade passiva como activa, partilhando deste modo benefícios, compromissos e responsabilidades.

3.      Direito do/ao Ambiente: Direito Fundamental?

No artigo 9º da CRP encontramos uma efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais. Já o artigo 66º/1 estabelece o direito a um ambiente de vida humano, sadio, ecologicamente equilibrado, bem como o dever de o defender. Relativamente a este último preceito, o Professor Vasco Pereira da Silva, de um ponto de vista subjectivo, estabelece o direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida. Mais: o Professor entende estar, neste artigo, consignada uma extensão ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Agora surge a questão: será o Direito do Ambiente um verdadeiro Direito Fundamental?

O Professor Vasco Pereira da Silva, tendo como ponto de partida o princípio da dignidade da pessoa humana, distingue três gerações de direitos fundamentais:

·         A que nasceu com o constitucionalismo liberal e que compreende que os direitos fundamentais são liberdade do povo perante o Estado contra as arbitrariedades que este inflija, possuindo um conteúdo meramente negativo, correspondendo a um dever de abstenção das entidades públicas.

·         A que se deu com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, em que a administração do Estado passou a colocar à disposição da comunidade direitos de intervenção estadual de maneira a proteger e tutelar os seus interesses.

·         A actual, que surgiu com o Estado Pós – Social e que trouxe consigo a abertura dos direitos fundamentais às novas realidades sociais nas quais o ambiente se encontra incluído e uma garantia do particular contra as agressões do Estado, surgindo aqui a dimensão negativa dos direitos fundamentais, opondo-se a esta a positiva, que consiste na colaboração da entidades públicas para a sua efectiva defesa e concretização.

Após esta exposição, concluímos então que o Direito do Ambiente não pode ser visto como uma tarefa estadual disfarçada. Deste modo, é reconhecido ao particular o direito de intervir em qualquer acção onde tenha um interesse legalmente protegido do qual resulte uma alteração à sua situação jurídica.

No meu ponto de vista, de acordo com as três gerações expostas dos direitos fundamentais, o Direito do Ambiente é um direito fundamental do particular contra agressões estaduais (vertente negativa), dado que as acções que o particular tem direito para ver os seus interesses protegidos e concretizados nunca poderão colocar a ideia de que o direito do ambiente é uma tarefa estadual disfarçada.

No Direito interno, o Direito do Ambiente não pode ser visto apenas como uma tarefa estadual, de acordo com o artigo 9º da CRP, sendo sim reconhecido como verdadeiro direito fundamental pelo artigo 66º. Desta forma, poderei concluir que as normas que regulam o direito do ambiente destinam-se também à protecção dos interesses dos particulares, que são titulares de direitos subjectivos públicos.

4.      Direito do/ao Ambiente: Direito Subjectivo?

Esta questão foi introduzida pelo Professor Jorge Miranda, afirmando este que o Direito ao Ambiente é um direito complexo, que fica sujeito “ora ao regime dos direitos, liberdades e garantias (artigo 17º da CRP)”, por ser um direito de natureza análoga, “ora ao regime dos direitos económicos, sociais e culturais”. Para o Professor, ficará sujeito ao primeiro regime quando se mostre ser um direito de autonomia ou de defesa das pessoas perante os poderes públicos ou sociais que as condicionam ou envolvam. Por sua vez, ficará sujeito ao segundo regime, uma vez que é um “direito a prestações positivas do Estado e da sociedade, um direito a que seja criado um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado (artigo 66º/1 da CRP)”.

O Professor Vasco Pereira da Silva segue a mesma linha de pensamento, embora com algumas diferenças. O Professor defende que o Direito do Ambiente apresenta duas vertentes:

·         Positiva: devendo aplicar-se o regime jurídico dos direitos económicos, sociais e culturais;

·         Negativa: dendo aplicar-se o regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, no Direito ao Ambiente existem tanto direitos subjectivos das pessoas relativamente ao meio ambiente, como a tutela objectiva de bens ambientais.

Para o Professor Jorge Miranda, os Direitos Económicos, Sociais e Culturais não constituem verdadeiros direitos subjectivos, uma vez que necessitam de concretização pelo poder legislativo, político ou administrativo do Estado.

Porém, a verdadeira questão que divide a doutrina é: Será que existe, em absoluto, o direito subjectivo ao ambiente?

O ponto fulcral desta questão situa-se na questão da titularidade do bem jurídico ambiente.

Para a Professora Carla Amado Gomes, que se opõe à qualificação jurídica do ambiente como direito subjectivo, é decisivo o facto de o ambiente não ser susceptível de apropriação individual, por ser um bem comunitário. Deste modo, acaba por constituir sim um interesse difuso.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, que defende que o direito do ambiente é um direito subjectivo, o interesse é apenas difuso se visar apenas o interesse público.

Para o Professor Cunhal Sendim, o direito do ambiente deverá ser um direito de personalidade em sentido amplo, dado que o bem tutelado não se cinge ao indivíduo, mas sim a toda uma colectividade.

Para o Professor Gomes Ganotilho, o Direito do Ambiente é um direito fundamental e um direito subjectivo do tipo dos direitos económicos, sociais e culturais, não sendo um verdadeiro direito subjectivo de defesa, uma vez que não garante ao cidadão o direito de se defender contra actividades ambientalmente lesivas pelo Estado. O Professor entende que o direito ao ambiente não pode ser considerado como um direito subjectivo prestacional, dado que não confere um direito originário a prestações por parte do poder público ou particular.

Para o Professor Figueiredo Dias, os particulares têm o direito sujectivo de participar em acções judiciais e o direito à acção popular.

Por último, para o Professor Jorge Miranda, é muito importante que exista a faceta colectiva dos bens ambientais, aproximando-se, deste modo, o direito do ambiente à figura do interesse difuso e não à ideia de direito subjectivo.

5.      Conclusão

As várias dimensões do direito do ambiente permitem falar de um Estado de Direito Ambiental e Ecológico. A juricidade ambiental deve adequar-se às exigências de um Estado Constitucional Ecológico e de uma democracia sustentada que pense nas gerações vindouras.

A caracterização do direito ao ambiente como direito fundamental, segundo o Professor Gomes Canotilho, implica a sua autonomia, dado que o Direito do Ambiente deve ser tutelado “directa e imediatamente e não apenas como meio de efectivar outros direitos com ele relacionados”.

O direito do ambiente constitui um direito subjectivo complexo que consiste no direito de defesa contra agressões ilegais dos poderes públicos na esfera individual do cidadão protegida pela CRP, permitindo a sua invocação contra o Estado e a existência de relações público-jurídicas de ambiente.

Patrícia Tavares, nº19802

O Princípio do Poluidor Pagador e a Responsabilidade Ambiental

O Princípio do Poluidor Pagador (PPP) surgiu na Recomendação C(72)128, de 26 de Maio da OCDE, onde se estabeleceu que “o poluidor deve suportar as despesas da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio – ambiente se mantenha num estado aceitável”. Posteriormente, adquiriu consagração comunitária através do Acto Único Europeu. Actualmente, tem a sua sede no artigo 174º/2 do Tratado da União Europeia (TUE).

Porém, no Direito Interno, o PPP goza de natureza constitucional, uma vez que representa um corolário necessário da norma do artigo 66º/2, h), da Constituição da República Portuguesa (CRP), impondo ao Estado a tarefa de “assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida”.

O PPP gira em torno da consideração de que os sujeitos económicos, sendo beneficiários de uma determinada actividade poluente, devem igualmente ser responsáveis, por via fiscal, no que respeita à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício dessa actividade.

Hoje em dia, essa perspectiva tem vindo a ser ampliada, no sentido de se considerar que uma tal compensação financeira, não se deve apenas referir aos prejuízos efectivamente causados, mas também aos custos da reconstituição da situação, assim como às medidas de prevenção que é necessário tomar para impedir ou minimizar comportamentos similares de risco para o meio – ambiente.

Para Alexandra Aragão, o PPP é um princípio nuclear da responsabilidade ambiental no âmbito do Direito Europeu.

O Sistema de Responsabilidade Ambiental é estabelecido na União Europeia através da Directiva 2001/35, de 21 de Abril de 2001. Em Portugal está consagrada no Decreto – Lei nº 147/2008, de 29 de Julho.

Os princípios ambientais que informam o regime da responsabilidade por danos ambientais são vários: o princípio do poluidor pagador, o princípio do desenvolvimento sustentável, o princípio da prevenção, o princípio da correcção na fonte e o princípio da integração. Estes princípios definem as linhas orientadoras tanto do regime europeu como do nacional.

Porém, apenas os princípios do poluidor pagador e o do desenvolvimento sustentável são expressamente considerados como princípios, de acordo com a Directiva europeia em causa.

No direito interno, o princípio da responsabilização social é mencionado através de uma remissão para a Lei de Bases do Ambiente. Este tipo de responsabilização, como está representada, valida apenas as actuações que decorrem após os danos ambientais terem ocorrido. Não configura as actuações preventivas, antes de se verificarem quaisquer consequências, consequências essas que estão visadas principalmente pelo novo sistema de responsabilidade ambiental. Por isso mesmo, a nível interno, temos mais uma configuração do regime da responsabilidade civil do que do princípio do poluidor pagador.

Contudo, de todos os princípios ambientais que têm uma ligação, directa ou indirecta, com a responsabilidade ambiental, é o PPP que é considerado como o princípio fundamental inspirado no regime em causa.

No direito nacional, o regime da responsabilidade ambiental tem uma disposição contraditória relativamente ao PPP: por um lado, este é o único princípio citado simultaneamente no preâmbulo e no texto legal; por outro, o princípio não se assume com a mesma convicção com que surge a nível europeu, na medida em que só é mencionado através da remissão para a Directiva.

O PPP, apesar de ser um princípio estruturante do Direito Europeu do Ambiente, surge, em todos os textos legais, sem uma definição legal, nomeadamente, a nível interno, na Lei da Água (Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro), no artigo 3º/1, c).

Ou seja: analisando o regime da responsabilidade ambiental, o que se pode concluir é que o PPP é considerado como o verdadeiro motor do regime ali instituído. Está-se perante um sistema cujo objectivo é fazer os poluidores pagar, em conformidade com as regras de justiça e eficácia, evitando, ao mesmo tempo, distorções de mercado.

Contudo, o caminho da Directiva é diverso: através do seu texto, conclui-se que, independentemente, de se saber qual a intervenção mais expedita ou mais eficaz, existe uma preferência, que se explica por razões de equidade, por fazer o poluidor suportar directamente as medidas reparatórias e/ou preventivas.

Com tudo isto, posso concluir que apenas esta solução corresponde à filosofia jacente no PPP. Trata-se de uma filosofia de custos, que acaba por ser mesmo a mais justa e também a mais eficaz, do ponto de vista ambiental.

Agora surge a questão: quem será o poluidor que deverá pagar? A Recomendação do Conselho nº 75/436, de 3 de Março, relativa à imputação dos custos e à intervenção dos poderes públicos em matéria de ambiente, define o poluidor como “aquele que degrada directa ou indirectamente o ambiente ou cria condições que levam à sua degradação”.

No artigo 2º/6 da Directiva em questão e no artigo 11º da lei nacional, o poluidor - operador é definido como “qualquer pessoa, singular ou colectiva, pública ou privada, que execute ou controle a actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade”. Através destes preceitos, posso concluir que é dispensada aqui uma análise caso a caso do responsável pelo dano potencial ou efectivo, através da imputação da responsabilidade para o operador – poluidor, o que pode gerar muitas vezes uma não correspondência entre o responsável financeiro e o responsável civil (que é o que efectivamente polui).

No Anexo III da Directiva encontramos uma listagem taxativa das actividades ocupacionais abrangidas. Esta lista tem como objectivo obrigar os Estados e criar para os operadores – poluidores o dever de prevenir e remediar os danos ambientais, nos termos previstos. Os operadores – poluidores que não estiverem mencionados no referido anexo estão abarcados por um dever de agir com zelo e diligência, na medida em que tal seja necessário para evitar danos nos habitats e nas espécies de fauna e flora selvagens.

Relativamente à responsabilidade plural mencionada na Recomendação de 1975, terá de se encontrar a responsabilização de cada um dos operadores – poluidores através de critérios justos e eficazes de imputação de riscos.

No Decreto – Lei nº 147/2008, as situações previstas de responsabilidade plural são: a responsabilidade de pessoas colectivas, a responsabilidade de grupos sociais, a responsabilidade de várias pessoas singulares e a responsabilidade de terceiros. Neste Decreto – Lei, está prevista então uma responsabilidade solidária, com um eventual direito de regresso.

Este tipo de responsabilidade solidária está directamente relacionada com a internalização de custos, dado que dá ao poludor, que paga por todos os outros, o direito de reaver dos demais poluidores, as suas partes do pagamento, repartindo assim os custos. Porém, a socialização de danos é prosseguida pela obrigação da criação de garantias financeiras, nomeadamente através da celebração de apólices de seguro que cubram as actividades abrangidas. Esta obrigação de criar garantias financeiras tem como objectivo evitar que os danos ambientais fiquem por reparar e são uma forma de manter uma pressão sobre o poluidor, incitando-o eficazmente a tomar medidas preventivas.

Surge-nos agora outra questão: o que deve pagar o poluidor? A resposta a esta questão encontra-se na Recomendação supra referida, referindo esta que o poluidor deve pagar as despesas das medidas necessárias para evitar essa poluição ou para reduzir, a fim de respeitar as normas e as medidas equivalente, permitindo atingir os objectivos de qualidade ou, quando esses objectivos não existam, a fim de respeitar as normas e medidas equivalentes.

Por outro lado, a Directiva supra referida, indica que o operador deve pagar os custos de prevenção e reparação dos danos, sublinhando que também se justifica que os operadores custeiem a avaliação dos danos ambientais ou, consoante o caso, da avaliação da sua ameaça iminente, instituindo assim uma espécie de “responsabilidade do futuro”, ou de evitar um enriquecimento sem causa do poluidor.

Entre as regras de prevenção e reparação vigora uma norma de subsidiariedade: primeiro devem ser adoptadas as medidas de prevenção e só depois as de reparação (caso as primeiras não sejam possíveis ou suficientes).

Dentro da prevenção encontram-se dois graus da mesma: o primário e o secundário. A prevenção primária consiste na adopção de medidas destinadas a evitar a ocorrência do dano. A preveção secundária consiste na adopção de medidas destinadas a não agravar um dano entretanto verificado.

Relativamente à prevenção, na nossa lei, encontramos uma distinção entre reparação primária, reparação complementar e reparação compensatória. Entre elas existe uma relação de hierarquia, atendendo à prioridade relativa.

Também é importante referir ainda relativamente a esta questão, que o operador – poluidor não paga os custos necessários para evitar ou reparar todos os danos causados ao ambiente. Paga somente aqueles danos eleitos pelo legislador como relevantes para serem abrangidos pelo regime em causa. Estes danos dividem-se em três categorias: danos às espécies e habitats naturais protegidos, danos à água e danos ao solo.

Por último, surge-nos outra questão: como paga o poluidor? De acordo com a Recomendação nº 75/436, o poluidor poderá pagar de duas formas: as normas e as taxas.

Por outro lado, no actual Regime da Responsabilidade Ambiental estão estabelecidas quatro formas diferentes de pagamento a imputar ao operador.

Porém, a regra de recuperação dos custos das intervenções públicas de protecção ambiental comporta várias excepções. Estas excepções reconduzem-se aos casos de danos directa ou indirectamente causados por terceiros e aos danos resultantes de actividades legais aparentemente seguras, desde que o operador – poluidor tenha actuado com diligência e de boa – fé.

Patrícia Tavares, nº 19802

23/03/2014